比例原则适用的规范基础及其路径 行政法视角的观察.docx

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1、摘要解决比例原则当下在我国法学界尴尬地位的方法之一，是回归到其规范基础的梳理。行政法领域的规范梳理对于推动比例原则的本土发展有重要意义。在实定法和非实定法法源之外，以法释义学概念为基础，有必要区分比例原则的“隐含规范”与“明示规范”，从而厘清作为裁判理由和裁判依据之间的关系；以规范功能为标准，有必要区分诫命性规范和适用性规范，从而为比例原则“凭什么适用”和“在哪里适用”提供依据。规范基础为比例原则的司法适用提供正当性基础，并指引着从“行为法规范”到“裁判法规范”适用的逻辑进路。比例原则适用的规范基础梳理，有跨部门借鉴和互补的功能。一、问题的提出诚实地说，论及比例原则在我国法学领域中的地位，有点

2、尴尬。一方面，作为引自德国公法的舶来品，比例原则一直以来受到“皇冠原则”“帝王条款”的赞誉。宪法学者褒奖比例原则”能结合普遍性与特殊性，既有诉诸普遍原则的大气与高明，又有关注具体脉络的精细与平实，既能切合中国国情，又能帮助我们以开放的姿态走向世界舞台”,行政法学者提出将比例原则作为“审查所有裁量性行政行为的统一基准”，从而倡导“从合理原则走向统一的比例原则”。近几年来，除了公法领域，比例原则在我国民商、刑法和诉讼法在内的几乎所有部门法都获得发展，甚至展现出成为整个法律帝国之基本原则的趋势。但另一方面，比例原则的上述地位亦不断受到挑战。法经济学观点指出：“比例原则无法全面关照决策者应考虑的各种成

3、本、收益因素，至多构成残缺的成本收益分析，而其机械的四步分析法很容易误导法律人的理性思维在学理上存在更深刻的谬误。”也有学者主张让比例原则回归到行政法的最初领域，认为：“比例原则没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用，理应回归行政法这一固有领域。”即使在行政法内部，也有观点认为：“比例原则无论在行政诉讼法和有关司法解释中迄今遥无踪影，尚未变为具体的、可操作的审查标准。在缺乏判例法传统的司法审判体制与运行模式下，法官不能、也不敢擅自独辟蹊径J回答上述疑问，确实并非只用言片语就能完成的任务。但首当其冲的关键，离不开对比例原则在我国现有规范基础的梳理。对于“法的一般原则”，我国的实务界和学理

4、界擅长从“不成文法源”的视角来解答（或者说回避）这一基础性的规范梳理工作。事实上，尽管“法源”本身包含不同面向，但从法律技术层面讨论法源问题，首先需要返回纯粹的规范视角。比“法律原则该如何适用”更早需要探讨的，应该是“法律原则为何该适用”的问题。就此而言，规范意义的“法源”首先无法回避“制定法”问题。因为所有法律论证在规范上的必然起点，都要回到制定法本身。从制定法角度看，规范类型的梳理需要区分不同的法律部门。事实上，无论从宪法，还是刑法与民法，甚至是其它部门法视角，都已经展开对比例原则规范基础的相关研究。但它们又似乎都对比例原则的规范基础存在着相互冲突的观点。比如从宪法角度看，同样是以考察中国

5、的宪法文本为前提，否定观点认为：“在我国，宪法并没有直接明确规定比例原则二而肯定观点则认为：我国宪法不仅确立起比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式，并且涉及包含了“国家尊重和保障人权”在内的共计9项宪法条款。民法领域，比例原则适用的规范基础在学界存在着“有限适用论”“扩展适用论”和“普遍适用论”等不同观点。同样，比例原则在刑法领域的规范基础，似乎也未能获得有效共识。来自不同部门法内部相互冲突的观点，似乎更加剧了比例原则的尴尬地位：即比例原则司法适用的合法性或者说正当性根据究竟在哪里？实体法上，尤其是制定法到底有没有关于比例原则的规范？考虑到不同部门法之间的差异性，并试图结合既有的司法审

6、判实践作为检验比例原则规范基础的论证前提，本文聚焦行政法领域，尝试对比例原则适用的规范基础予以梳理。一方面，行政法作为典型的公法，正是比例原则在德国得以萌芽并发挥其功能的重要领域；另一方面，自1999年我国最高人民法院作出比例原则适用第一案“汇丰公司案”伊始，比例原则逐渐获得司法实务界的广泛认可，这有助于为梳理我国行政法领域中比例原则适用的规范基础提供可验证的、具有说服力的论证基础。当然，就行政法自身而言，从实证法角度探讨比例原则适用的规范基础，同样也有助于依托法教义学内部的系统性规整，为解决来自法经济学的外部质疑和来自法教义学的内部忧患，提供一定的支撑基础。二、比例原则的规范类型梳理“规范”

7、本身有不同的范畴，不同范畴的界分都可能为比例原则的司法适用提供认识论上价值。就规范表现形式而言，一方面，比例原则可以作为“法的一般原则”予以适用，即具备作为超实证规范的效力；另一方面，从实证法角度看,它不仅有即存的行政判例为之提供适用效力，同时也已经具备一定程度的制定法基础，体现出规范来源及其表现上的复杂性。这里区分实证规范与超实证规范、明示规范与隐含规范，以及诫命性规范与适用性规范三个层次予以类型化的介绍。（一）超实证规范与实证法规范从法源角度看，作为“法的一般原则”，比例原则的规范基础首先涉及实证规范和超实证规范的区分。这一区分，以比例原则是否需要实证法以及与实证法之关系为标准，其背后显现

8、的是比例原则的效力基础问题。1 .超实证规范德国学者毛雷尔曾指出：有关行政法的一般原则，首要的问题在于“这些原则是否以及通过何种方式得以适用”，因为往往“它们还不是一种独立的法律渊源，也没有追溯到特定法律渊源。”比例原则作为行政法的一般原则，存在作为“超实证规范”的理解。这里，“超实证规范”可以有两种不同的认识：一是，承认行政法的一般原则可以在没有实证法、尤其是强调在没有制定法的前提下适用；另一种认识则是，原则的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突；从渊源上看，它们既可能是合乎正义的普世原理，也可能直接来源于成文法或其精神。也正因为如此，即使某项原则已为制定法吸收，一般也不影响其作为“法

9、的一般原则”的性质。“超实证规范”的上述两重认识，可以帮助我们理解当下学界对于比例原则究竟来自哪里的不同主张。比如，认为比例原则是典型“不成文法源”的观点，主要是基于第一种理解。它承认比例原则即使没有成文法法源，也可以从法的一般原则角度来推定它的规范效力。而有些学者认为比例原则在我国其实已经具备一定的制定法基础，但这并不改变它作为法的一般原则的定位，这种观点主要立足于“超实证规范”的第二重含义。也有学者更为精致地区分了“法的原则”与“法律原则”，认为前者是尚未被制定法所吸纳的法理；后者则是在制定法上被表述为具体的法条，属于制定法的一部分，则是试图在这两重认识之间找到更为精细的分析框架。2 .实

10、证法规范就实证法规范的角度看，追究比例原则作为行政法一般原则之效力根据的来源非常重要。比如有学者认为，行政法基本原则“效力根据的不同来源有宪法的具体化、法律之抽象化、法理和惯例之引申以及判例的确认:在德国，一般认为比例原则的“效力基础非常深厚，兼及若干相互补充和交叉的理由”：除了以习惯法的方式被肯定，该原则在基本法上也有根据。另外，具体法律部门中也具有普遍适用性，例如在警察法中以实在法的形式规定下来；最后，该原则还可以从“法律原则”中推导出来。由此可见，“实证法”的概念比“制定法”的范围更宽。从这个角度看，比例原则在我国宪法和其他部门法的规范依据，也可以为行政法上比例原则适用提供一定效力基础。

11、同时，自“汇丰公司案”以来比例原则在我国司法实践中适用的经验，不仅助益于确认比例原则在我国的成文法规范依据；并且，体现在判例中的个案规范，还有助于丰富“不以制定法地位而取得的”、作为法释义学概念的比例原则在内涵层次和司法技术的规范性，并提供先例拘束的效果。比如“汇丰公司案”判旨的规范拘束力，就在“王丽萍案”中得到印证。而比例原则的内涵结构和操作层次，在“陈宁案”中得到经典阐述。当然，与这些基于习惯、先例和原则性推导相比，更为直接的是落实在成文法意义上的规范基础。而成文法意义上的规范基础，在行政法中亦具有特殊性和典型性。（二）隐含规范和明示规范以作为“法释义学概念”的比例原则与作为“法哲学思想”

12、的比例原则为区分标准，可以将比例原则的规范基础区分为隐含规范和明示规范。这种区分有助于厘清（行政）法学界对于比例原则制定法渊源的不同理解，同时，明确比例原则适用时究竟作为“裁判理由”还是“裁判依据”的区别。换言之，虽然作为一个法释义学概念的比例原则在我国是一个舶来品，但包含有比例原则精神的相关思想却古已有之。这反映在我国既有的法规范表述中，既有那些不受德国法影响的比例原则规范基础，也有那些继受德国法影响的比例原则的规范基础。简练起见，前者称之为“隐含规范”，后者称之为“明示规范二1 .隐含规范不同的行政法学者对比例原则的规范基础有不同的列举，在这些规范解读中就有一部分是隐含规范。比如章剑生教授

13、认为：无线电管制规定第4条体现了比例原则，因为该条款规定：“实施无线电管制，应当遵循科学筹划、合理实施的原则，最大限度地减轻无线电管制对国民经济和人民群众生产生活造成的影响。”王静博士列举人民警察使用警械和武器条例第4条，认为该条款体现比例原则，其规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”仔细推敲，这两个条款都没有特别明确的比例原则的表述，甚至就立法本意而言，也未必吸收了法释义学上“比例原则”的概念。之所以它们被认为体现出比例原则的内涵，共通点在于它们对行政职能行使的规范中，都包含着必要性原则的具体内涵的表述。无论是“最大程度减轻影响”，还是“

14、尽量减少损害”，都体现了比例原则构成中最小侵害原则的核心要义。这样，它们实际上为比例原则作为裁判理由进入相关条款的司法适用提供了解释空间。隐含着比例原则相关内涵的，还包括一类区分不同情形设置不同法律后果的规范类型。比如集会游行示威法第27条规定：“对于违法的集会、游行、示威，人民警察应当予以制止；不听制止的，有权命令其解散；拒不解散的，依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。”这一条款虽然没有就合比例性、适当性、最小侵害有任何明文体现，但它要求行政措施的选择必须区分不同的违法阶段和情形，隐含着“越是严厉的警察手段，越是针对更为严重的违法情形”的

15、意图，实际上包含着对目的手段关系的思考。这种包含着“越如何，则越如何”之立法要义的法律规范，除了大量涉及具体部门法中的实体法条款，还可以参见行政许可法第13条、需要嫁接民事诉讼法送达程序条款的行政复议法第40条，甚至法治政府建设实施纲要(2015-2020)中的规范。除了包含“越是严厉的政府手段，越是作为最后的手段予以适用”之外，还有一类涉及程序性要素的规范也契合比例原则的精神。比如行政强制法第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”相似的规

16、范还可以参见税收征收管理法27条、城乡规划法第65、68条。这些涉及程序性要素的规范都隐含着“程序意义上比例原则”的相关要求。它们在授权行政机关采取行政强制之前，都保留给相对人自行改正的机会。换言之，只有在相对人拒不改正的前提下，才能实施行政强制。按照程序意义上的最小侵害标准，当行政机关在追求公共目的是存在着多种等价手段可供选择，除非基于紧急事态等特殊情况，原则上应当为当事人保留作出选择的机会，这是因为“由此个人的自由得到尊重，侵害在主观上被降至最小二2 .明示规范随着比例原则理论体系和影响力的扩张，法释义学层面的比例原则获得认可。在立法层面，就表现在明确吸收比例原则内涵的条款也逐渐增多。尤其在新近颁布的法规范体系中，可以看到这种明示规范的示例。比如突发事件应对法第11条第1款被认为包含着比例原则的明确表述，它规定“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择