商标侵权认定理论研究综述.docx

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1、商标侵权认定理论研究综述黄国群卢念慈（华东政法大学知识产权学院,上海202220）0引言自2022年修订将“容易导致混淆”明确写入商标法，我国沿用“混淆理论”对商标侵权行为判定至今。“混淆理论”是英美法系在商标法制度探讨中对商标侵权认定理论的不断演变而总结产生。中国商标法的制定和完善，也借鉴了英美商标法的基本精神和规定,在侵权认定中混淆理论成为判定的重要标准。但随着商品经济深入、生产与流通环节愈加复杂，特别在处理流通环节侵权行为认定时“混淆理论”并不完全适用，为解决实际问题，同时保持理论的一致性,在实践中对“混淆理论”进行扩大理解，亦有学者提出新的理论，如“商标显著性受到损害之虞”“商标结构功

2、能理论”等Q为深入把握商标侵权判断标准演化脉络，本文分析相关标准的理论内涵，对其在实践中采纳应用进行梳理，并评述相关进展。1传统商标侵权认定理论的缘起与进展1.1 欺诈主观意图要件标准17T9世纪中期，英美法系并不以混淆理论认定商标侵权行为。在英国尽管商标保护实行普通法和衡平法的平行保护机制，但除了救济方式的不同外，在商标保护的基本理念并无不同。当时对商标进行保护的根本目的是出于规制商业贸易中的不正当竞争行为，因此对商标侵权的认定要求被告主观上具有欺诈的意图，因此欺诈是当时商标侵权成立与否的重要判定标准。美国商标法来源于英国普通法欺诈之诉,法院也将欺诈视为侵权成立与否的条件，这一标准首次被适用

3、于1837年ThomPSonv.Winchester一案。这一时期的英美商标法更倾向被视作广义的不正当竞争法中的一部分，是为防止竞争者的不正当竞争行为而设计的，因此判断主观意图是否存在欺诈成为认定商标侵权的重中之重。因此，商标权受保护的范围十分狭窄，只有当侵权人被认定为欺诈时，商标专用权人才能获得救济Q1.2 混淆理论1. 2.1美国混淆理论的发展历程由于20世纪制造业与市场经济不断发展，法院不断受到来自企业对于扩大商标权的保护范围的压力。法院开始认为以往的商标法对商标侵权行为的认定过于严格，商标使用与不正当竞争行为的联系过于密切。在VogueCo.V.Thompson-HudsonCo,案中

4、，美国法院认为即使消费者不相信帽子产品是由Vogue杂志所生产，但只要他们误认其与帽子公司之间存在联系即侵犯商标权。从该案件可以看出，商标使用不再局限于直接竞争品，法院还扩宽了认定商标侵权的行为范围，只要使用商标引起消费者认为商标权人生产了侵权人的商品或与商品、生产者具有赞助等关联即构成侵权。美国法院已将造成消费者的混淆误认纳入侵权认定考虑，以消费者的困惑而不是传统的侵权人欺诈作为侵权认定的中心问题。在PolaroidCorp.v.PolaradElects.COrP.案中，美国法院总结了判定消费者混淆的可能性标准，即著名的“宝丽来因素”，包括：原告商标的强度；原告和被告商标之间的相似程度；商

5、品或者服务的近似程度；原告进入该领域的可能性；混淆的具体证据；被告是否善意使用商标；被告商品或者服务的质量;消费者的精细辨认程度等因素。1.2.2 我国对混淆理论的采纳和进展我国对商标侵权认定的理论研究并没有像英美法系一样经历从欺诈理论到混淆理论的演变过程。自1982年颁布商标法后，在1993年和2022年的修改中，没有规定明确的侵权认定标准，司法中对侵权认定的标准不一。为指导司法实践，最高人民法院在最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释引入了“混淆可能性”，使用的表述为“容易使相关公众混淆”“容易造成混淆”“容易使相关公众产生误认”。其中第10条中规定了对“认定商标相同或

6、者近似”的三个标准，包括：第一，以相关公众的一般注意力为标准；第二，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；第三,判断商标是否近似，应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据商标法第五十七条第二款规定，我国认定商标侵权采用以相似性为基础而以混淆可能性为限定条件也即“双相似+混淆”标准。2022年6月15日公布商标侵权判断标准中，国家知识产权局规定商标执法相关部门判断是否容易导致混淆时，应当综合考量以下因素以及各因素之间的相互影响：商标的近似情况；商品或者服务的类似情况；注册商标的显著性和知名度；商品或者服务的特点及商标使用的方式；相关公

7、众的注意和认知程度；其他相关因素。1.2.3 混淆理论的核心地位和缺陷防止混淆是从消费者利益角度出发的商标保护目的，也是信息经济学中搜索成本理论的关键。根据该理论，消费者在进行商品交易时能够通过商标迅速获取商品的来源和质量等信息。显见混淆理论的逻辑是“消费者中心”，商标的使用能够降低消费者的搜索成本，保护商标专用权能够为消费者提供更准确和可靠的信息。消费者利益本位是混淆理论得以占据商标侵权认定理论的核心地位并延续至今的原因，因为它使法院、立法者及拥护者在扩大商标权范围时获得商标体系中最基础环节“消费者”的支持Q从商标侵权判断标准中明确混淆判断因素可以看出，在我国的立法和司法领域，混淆理论依然占

8、据核心地位。在美国等国家，法院试图通过对混淆理论的不断扩大解释解决一切商标领域的问题，导致与竞争等价值观念发生冲突，例如在商业外观领域的“红鞋底”案中法院不断尝试平衡促进竞争与防止混淆,但最终还是回避了这一问题Q除此之外，在对反向假冒、驰名商标跨类保护等与造成混淆无关的问题上亦无法适用混淆理论。1.3淡化理论在非直接竞争类商品或服务上使用相同或相似商标的行为，无疑会稀释和消耗消费者对该商标的认识，但这种行为，无法利用混淆理论进行解释，因此淡化理论应运而生Q世界各国以及国际组织将淡化理论纳入立法层面的时间点约为20世纪中后期。1995年，欧洲共同体商标条例引入了“商标淡化”概念；美国经历了各州不

9、断制定州立商标反淡化法后，国会于1996年正式通过了联邦商标反淡化法(FTDA),2022年又通过商标淡化修正法案(TDRA)对淡化制度作进一步完善；1996年，世界知识产权组织亦以关于反不正当竞争保护的示范条款规定了驰名商标反淡化的内容。1.3.1 商标淡化的立足点与表现形式商标淡化理论主要为保护驰名商标服务，从理论上讲，它损害的是商标所有人的商誉，即驰名商标因他人的使用而产生了一些负面关联。与混淆理论的消费者中心取向、以损害商标的识别来源功能为出发点的特点不同，淡化理论在一定程度上回归商标本位，立足点不是保护消费者的利益，而是保护驰名商标持有人经过长时间积累的商标价值,即保护商标的表彰功能

10、。TDRA将淡化明确分类为弱化(Bhlrring)与玷污(Tarnishment),其中将弱化定义为由于商标与驰名商标的相似性产生的联系，损害了该驰名商标的显著性。该理论的成立是基于商标的经济效率，独特的商标能够将有关商品或服务的信息快速有效地传达给消费者，降低了市场上消费者的搜索成本。而商标的效率取决于其充当来源识别符的能力，当消费者看到商标时，就能够知道其所附的商品或服务源自具有已知和附带属性的特定来源。针对弱化与玷污提起的诉讼，原告均无需证明可能导致消费者混淆、造成实际经济损失或实际淡化，这是TDRA对MOSeIey案中的“实际淡化”标准的推翻。1.3.2 驰名商标跨类保护与反淡化针对驰

11、名商标提供的额外保护包括同类保护与跨类保护，有观点认为,跨类保护即为我国商标法制度的淡化规范Q笔者认为，持此种观点的本质原因是没有正确理解淡化理论。这种误解可能来源于两个方面：首先，这一规定是单独针对驰名商标提出的；其次，从文本来看，同类保护采用“容易导致混淆”表述，跨类保护采用“容易误导公众”。实质上，用“误导公众”代替“导致混淆”并不表示跨类保护即为反淡化保护，两种不同的表述实际上都是规范混淆行为的。淡化与混淆并无关联，因此以混淆为前提对驰名商标进行跨类保护并不是淡化规范。我国学界对于是否有必要以立法规范进行反淡化保护这一问题进行了讨论，有学者认为这取决于我国的商标保护政策的定位。增加反淡

12、化保护无疑是对商标权的扩大保护，即使美国法对反淡化的保护业已完善，也有学者认为反淡化保护属于对商标权人的类著作权“精神权利”保护，使普通法系下的商标权保护范围扩大至与大陆法系趋同，应当对反淡化法作出重大修改甚至废除。笔者认为，无论是从国内角度还是国际角度出发，商标权的保护范围扩大是一个无法避免的趋势。随着经济发展与全球化进程的加深，我国也不再缺乏国际市场知名的商标，不能继续因保护国内产业发展而回避对驰名商标商誉的保护。为了进一步完善我国商标制度，应当尽快将反淡化保护纳入立法规范之中。2传统商标侵权认定理论的局限性分析从传统的欺诈主观意图要件标准，判断被告主观意图是否存在欺诈作为认定商标侵权标准

13、，到现代混淆理论，以及适用于驰名商标的淡化理论，商标侵权判断标准合理性及科学性在不断进步，对判断商标行为是否合法，制止商标侵权发挥了积极作用。但总体来看，传统商标侵权认定理论以及衍生出的相关标准存在一些问题。首先，“混淆理论”与“淡化理论”的并存导致了商标法侵权理论的混乱。从商标法的保护目的来说，前者着重于消费者，而后者更着重于驰名商标所有权人。多个标准共存的局面对于商标理论体系的稳定性、统一性、内在经济性等都有不利一面。其次，现有混淆标准无法解释一些新型商标侵权行为Q如混淆理论和相关标准无法解释反向假冒问题、一些对驰名商标的搭便车行为，也很难解释商标权用尽后的商誉贬损等机理问题。为此，理论界

14、尝试对传统标准进行扩大化解释，但即便经过扩大化解释，一些新型商标侵权行为的侵权机理无法得到很好的解释。2.1 无法解释反向假冒的侵权机理学界普遍将我国商标法第五十七条第（五）款所规定的侵权行为定义为“反向假冒”行为，即“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。除了“去除原商标后更换商标”之外，现实中还存在“隐性”反向假冒的行为，即仅去除原商标后投入市场。反向假冒与“隐性”反向假冒行为与传统使用与他人商标相同或类似商标的商标侵权行为的出发点，即“傍名牌”并不相同。反向假冒行为倾向于利用原商标产品的质量为自己的品牌塑造商誉，“隐性”反向假冒行为则更倾向于单纯通过高质价

15、廉的产品赚取更多的利润。有学者认为，反向假冒行为会导致消费者对商品来源发生混淆，使消费者误认该商品来自知名商标所有人。笔者认为，消费者产生的此类商品来源混淆只能用于描述“显性”反向假冒行为中所产生的来源误认。混淆可能性的类型包括来源混淆、关联关系混淆、售前混淆、售后混淆等消费者混淆形态，而在“隐性”反向假冒行为中，消费者并没有产生上述任何一种混淆。因此，用混淆理论来作为规制“显性”反向假冒和“隐性”反向假冒（以下简称反向假冒）行为的理论依据并不合理。从传统商标的功能角度来看，一般商标侵权损害的是原商标的识别功能，而反向假冒行为损害的是原商标的广告宣传功能。利用商标进行广告宣传，可以在潜移默化中

16、加深品牌与消费者之间的联系，这种在消费者脑海中的商标与品牌之间的联想也会逐渐变成一一对应的关系。反向假冒行为的本质其实就是切断该品牌与消费者之间的联系，无论消费者购买的是再次贴标的商品还是无商标的商品，都无法将商品与该品牌相联系。从消费者的角度来看，反向假冒实际上并没有过多地侵犯其利益。实际上消费者并不在乎所购买的商品是否由原商标权人生产销售，因为该商品实质上并没有发生变化。这种关于产品来源的虚假陈述几乎不会对消费者造成伤害，大多数消费者对来源感兴趣是因为它提供了商品质量的某种指示。只要被告销售质量一致的商品，消费者就不会在质量方面被虚假商标所欺骗或混淆。因此，反向假冒行为侵犯的更多是原商标权人的权益，这与混淆理论、淡化理论所解释的侵权行为也并不相同。2.2 商标权用尽后的商誉贬损问题商标是商誉的载体之一，且其真正的价值来自于其商誉，保护商标实质上是实现了对其承载商誉的保护。商誉的建立经过了漫