“转让”的刑法意义.docx

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1、“转让”的刑法意义作者：谭淼（盈科律师事务所）发布日期：2024.02.26一、“转让”的民法意义和刑法意义有着重大差别，前者可能发生在任意两个主体之间，而后者则仅限于特定主体之间。例如，贿赂犯罪的本质特征是权钱交易，贿赂的转让（转移）就发生在行贿人与受贿人之间。“转让”的刑法意义还有两层含义，其一，无论贿赂具体为何物，贿赂转让之时，即为贿赂犯罪既遂之时；其二，贿赂犯罪是数额犯，而贿赂的价值常常变动不居，贿赂的转让时间决定其价值，而贿赂价值又直接关系到贿赂犯罪的定罪和量刑。干股是一种常见的贿赂形式。股价随行就市，涨跌互现，干股的转让时间不同，其价值也会随之可能发生重大变化。最高人民法院、最高人

2、民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见（法发（2007）22号）第二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理；股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”该司法解释明确规定了干股转让时间的确定方法：干股的转让时间，首选股权的转让登记之时；若无股权转让登记，则以股份的实际转让之时为准。在干股型贿赂案件中，对于行贿人而言，干股的转让是一次性的，即发生在行贿人与受贿人之间。而对于受贿人而言，其

3、股权转让通常会发生两次。受贿人收受干股后，通常不会长期持有，而是希望在合适的时机转让变现，尽快落袋为安。这就必然出现前后两次股权转让：第一次发生在行贿人与受贿人之间，第二次则发生在受贿人与受让人之间。那么究竟应当以哪一次股权转让为准来确定其价值呢？虽然该司法解释没有明确规定“股权转让”特指行贿人与受贿人之间的“转让”，但这是不言自明的，因此，计算干股价值只应以行贿人向受贿人转让股权之时为准，而不应以受贿人向他人转让之时为准。值得一提的是，虽然这是发生在三个主体之间的两次转让行为，但这两次转让行为并非互不相干，而是互为因果，因为只有受贿人已经实际收受行贿人赠送的干股，他才可能向他人转让，一个人不

4、可能向他人转让其并不拥有的东西，后一次转让恰好证明前一次转让已经完成。二、2023年间，笔者曾办理过一起干股型行贿案件，该案行贿人向受贿人提出的具体请托事项是中标一个采矿权，并承诺将拥有该采矿权的公司的50%股权归受贿人所有。该案控辩双方的争议焦点，不是贿赂犯罪是否成立，而是贿赂的数额问题，而这取决于干股的转让时间。控方以受贿人第二次向他人转让其股权之时作为认定干股的转让时间，并将此次股权转让所得的2000万元认定为行贿数额。笔者对此大为不解，因为本案前后出现三次股权转让，为何不是将第一次股权转让时间，即行贿人与受贿人之间的干股转让，作为计算本案干股价值的时间，而是将第三次股权转让时间，即受贿

5、人第二次向他人转让股权，作为计算本案干股价值的时间？本案的第一次干股转让发生在行贿人和受贿人之间。2014年受贿人利用其职务便利为行贿人办事之后，双方便已口头约定转让干股。受贿人收受干股后，即委派其胞弟参与公司的日常管理，特别是参与管理公司财务。受贿人派人直接参与公司的日常管理，正是其接受干股后行使其股东权的具体体现。本案的第二次干股转让则发生受贿人与他人之间。2016年受贿人自行向新股东“张三”转让其25%股权。但这次股权转让并未取得现金收益。本案的第三次干股转让也是发生在受贿人与他人之间。2018年受贿人自行向新股东“李四”转让其剩下的25%股权，此次股权转让实际获利2000万元，至此受贿

6、人已将其全部干股转让完毕，不再是涉窠公司股东。控方则以2018年作为认定本案干股的转让时间，而笔者作为辩护人提出，应当以2014这次干股转让作为干股转让时间，并计算其价值，毕竟这是一个真实的转让。即使退而求其次，也应当以2016年作为本案的干股转让之时。受贿人向他人“转让”其股权，必然意味着行贿人己经向受贿人“转让”干股。如果受贿人向他人转让其并不拥有的东西，那就是一个彻头彻尾的骗子。那么，受贿人于何时收受了行贿人赠送的干股呢？这就又回到了问题的原点，即受贿人与行贿人早在2014年已完成了干股的转让。尽管受贿人并未从2016年这次股权转让中直接获得现金收益，但我们并不能因此而否定其实际获利，其

7、获利方式就是股权增值。那种将获得现金收益作为认定“股权转让”的唯一标准的做法未免过于机械，也根本不符合常情常理。只要股权流转真实发生在两个不同主体之间，股权转让的事实就应当得到确认，本案发生在受贿人与行贿人之间的这次真实的股权转让，理应被认定为刑法意义上的“转让”，并据以计算贿赂数额。三、最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）（法发（2021）21号）明确规定了“量刑的基本方法”，即量刑时，应当以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。可见，无论是无罪辩护，还是罪轻辩护，定性分析方法都是通用方法。虽然本案不是无罪辩护，而是罪轻辩护，但具体辩护方法仍

8、是定性分析。本案就是通过仔细辨析刑法意义上的“转让”与民法意义的“转让”的重大区别，从而在一个全新的法律框架之下，重构全案事实，从而提出最有利于被告人的辩护方案，最终实现有效辩护。谭淼（盈科律师事务所）电话：13901040601邮箱：13901040601微信公众号：谭淼律师刑辩心法业务领域：刑事辩护社会兼职：北京市律师协会刑法专业委员会副主任；盈科刑辩学院无罪辩护研究中心主任；盈科北京教育培训委员会主任；国际关系学院兼职教授（法律写作课程）；中国政法大学实验班联合培养导师；中国法学会法律文书学研究会理事；中国行为法学会法律与语言文化研究会理事；北京大学法学院刑事辩护实务暨北京市律师协会北大

9、刑辩讲堂授课老师。职业资格：中华人民共和国律师资格（2000年），中华人民共和国法律职业资格（2006年），证券业从业资格（2010年）社会荣誉：L2006年度最高人民检察院检察理论年会论文三等奖。2.2008年度北京市检察机关公诉部门调研成果一等奖。3.2006-2007年度北京市检察机关公诉部门调研成果二等奖。4.2007年北京市检察官协会检察理论年会论文三等奖。5.2007年度北京市政法委高层次人才论坛“优秀研究成果”优秀奖。6.2010年北京市第十一届哲学社会科学优秀成果一等奖。7.荣获2021年度（第七届）全国十大无罪辩护经典案例（主办方：西北政法大学刑事辩护高级研究院）。代表作：L

10、刑法规范精解集成，法律出版社（2013年9月第1版；2014年10月第2版；2015年9月第3版，同年12月第2次印刷；2016年6月第4版；2017年6月第5版，2018年3月第2次印刷；2018年11月第六版，2019年4月第2次印刷；2021年3月第7版，4月第2次印刷，8月第3次印刷；2024年1月第8版）。2 .限制的艺术-刑事再审制度研究感言，载于和谐社会构建与诉讼法学繁荣（陈光中教授八十华诞庆贺文集），中国政法大学出版社2010年版。3 .刑事诉讼法再审理由之理性分析，载于樊崇义主编：诉讼法学研究（第2卷）,中国检察出版社2002年2月版。4 .论严而不厉的人身保全措施一一个比较

11、法的视角，载于比较法研究2008年第2期。5 .论宽严相济刑事司法政策视野下现行逮捕条件之反思，载于检察工作与和谐社会，法律出版社2007年10月版。6 .检察委员会工作机制改革研究，载于检察改革的新探索，法律出版社2007年1月版。7 .未起诉事实与被害人知情权之保隙，载于陈光中主编刑事司法论坛，总第二辑，中国人民公安大学出版社2009年版。8 .新中国检察制度的三大创新，载于崔敏主编：刑事证据与应用，第五卷，中国人民公安大学出版社2009年版。9 .论起诉书犯罪事实之描述，载于国家检察官学院学报2006年第6期。10 .论职务犯罪侦查中的非法取证问题，载于非法取证与刑事错案问题研究，中国检

12、察出版社2007年版。11 .刘静坤主编，刑法条文理解与司法适用，法律出版社2021年3月版，本人负责撰写第221-231条。盈科律师事务所http:WW盈科律师事务所是一家全球化法律服务机构，总部设在北京，盈科致力于搭建“全球一小时法律服务网络”，总部采取“直接投资、直接管理”的模式，在中国区拥有118家分所；盈科全球法律服务网络覆盖法国、德国、英国、意大利、瑞士、波兰、新加坡等97个国家的167个国际城市，其中包括美国、澳大利亚、德国、韩国等16个国家的直营分所。作为一家具有全球法律服务能力的商务型律师事务所，盈科积极融入世界，构建全球化法律服务体系，并十分注重增进与国外律师事务所的交流与合作。引进和培养国际化的律师人才，坚持完善和发展律师事务所英语、韩语、法语、德语、日语、意大利语等多语种法律服务能力，全面提升律师事务所国际法律业务的服务能力。盈科在中国大陆的各地办公室也接待了来自美国、德国、英国、南非、澳大利亚、新加坡等国家和地区的律师事务所、法官协会的交流来访，并建立了长期合作交流机制。