法定代表人越权行为的效力与责任承担——《民法典》第61条第2、3款解释论.docx

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1、法定代表人越权行为的效力与责任承担民法典第61条第2、3款解释论关于法定代表人越权行为的效力问题，始终都是立法、司法和学界最具争议的核心问题之一。立法大致经历了越权行为有效到原则上无效再到原则上有效的发展过程。（1）民法通则第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事贲任。按照该规定，法人时其法定代表人和其他工作人员的勉权行为亦应承担责任，不利于法人利益之维护。为限定法人的责任范围，坡高人民法院于1993年发布全国经济审判工作座谈会纪要（法发（1993）8号，巳废止，以下简称经济审判纪要）,其中第5条第1项对民法通则第43条的规定进一步予以明确。据此，法人仅对其工作

2、人员在职权范围内或授权范围内所实施的法律行为承担责任，原则上不时工作人员的越权行为承担责任，但法人追认或容忍越权行为或授权不明从而引起权利表象且相对人非明知该工作人员越权实施行为的除外1999年合同法第50蚤规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。司法实践中，法院在认定法定代表人越权行为的效力时缺乏明确、统一的标准，导致司法实践中同案不同判的现象屡见不鲜。（2）参见邹海林：公司代表越权担保的制度逻辑解析以公司法第16条第1款为中心，载法学研究2019年第5期，第65页；汪晓华：民事职务行为司法判定的逻辑理路一兼论

3、中华人民共和国民法总则第61条、第170条之体系安排，载河北法学2019年第3期，第110-111页。按照民法典第61条第2款（3）民法典3第61条第2款规定：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。1的规定，法人应当承担法定代表人以法人名义从事民事活动的法律后果。据此，法定代表人以法人名义所实施的法律行为皆对法人发生效力，而不论法定代表人的权限是否受到限制，也不论相对人是否为善意。但民法典第61条第3款却规定，法定代表人权限的限制不得对抗善意相对人”.这意味着代表权范围的限制可以对抗非为善意的相对人。进言之，相对人非为善意的，法人可以否定越权行为的效力，这与该条第2款关于法

4、定代表人以法人名义实施的法律行为皆对法人生效的规定相抵梧。此外，民法典第61条第3款（4）民法典第61条第3款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。此外，民法典第504条针对法定代表人越权订立合同的效力专条予以规定：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”虽然此处适用了相对人知道或应当知道，并未像民法典第61条第3款那样适用善意”，但实际上民法典第61条笫3款中的“善意二一般可以解释为对某一情况“不知道且不应当知道，因此这两条中所涉及的“善意

5、相对人”，应指不知道且不应当知道法定代表人权限受限制的相对人。由此可见，民法典第504条的规定与民法典第61条笫3款的规定并无实质不同，它们所涉及的都是法定代表人的代表权的限制不得对抗善意相对人，唯一不同之处在于民法典第504条仅适用于法定代表人订立的合同。有饕于此，本文仅针对民法典第61条笫3款展开论证。虽然规定了相对人为善意时法定代表人的越权行为有效，但并未规定相对人非为善意时越权行为的效力问题，球待学界在澄清该条理论基础的前提下填补规范漏洞。（5）参见吴越：法定代表人越权担保行为效力再审一以民法总则第61条第三款为分析基点，载政法论坛2017年第5期，笫95页。为此,本文将首先澄清法定代

6、表人在以法人名义对外实施法律行为时的“代理”属性，其次运用代理法的代理授权无因性原则（“无因性原则）和禁止代理权滥用原则来论证民法典3第61条第2.3款的法理基础，同时通过限缩解稀的方法来化解该两款之间的逻辑矛盾，并在此基础上分别澄清相对人非为善意时法定代表人超越代表权法定限制或意定限制之代表行为以及法定代表人在代表权范围内逾越业务执行权限制或法人经营范围之代表行为的效力和法律贲任。一、法定代表权之“代理”属性民法理论上关于法定代表权的性质存在两种学说，即代表说和代理说。代表说以法人实在说（6）法人实在说认为，法人是客观存在的主体,不是法律的拟制。法人实在说又可分为1有机体说和“组织体说工1有

7、机体说认为，民事主体资格与意思能力联系在一起，法人具有团体意思，法律赋予该实际存在的社会有机体独立的人格，使之成为法人；“组织体说”认为，法人的本质不是社会有机体，而是具有区别于其团体成员利益的、表达和实现自己意志并使其成为权利主体的组织机构。我国通说采法人实在说”中的组织体说工为基础，代理说以法人拟制说（7）法人拟制说认为，只有自然人才具有法律上的人格，法人的法律人格是法律拟制的结果，主张该说的代表人物为萨维尼。为依据。代表说认为，法人的法定代表人与法人具有人格上的同一性，法定代表权或依据法律规定产生，或依据法人的章程产生，法定代表人是法人的机关，他以法人名义实施的法律行为在法律上被视为法人

8、自身的行为，其法律后果当然归属于法人。（8）叁见粱慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由：总则编，法律出版社2013年版，第137页：同前注（2）,邹海林文，第66页。代理说采纳法人拟制说。根据法人拟制说，法人不具有行为能力，正如行为能力欠缺的自然人那样，法人必须通过代理人来实施法律行为，因此法定代表人是法人的代理人，应当时其适用关千代理的规则。（一）代表说与代理说之辨我国学界通说因采纳法人实在说中的组织体说（9）参见同上注，梁慧星主编书，第128页；另参见王利明：民法总则研究（第3版），中国人民大学出版社2018年版，第292页。而支持“代表说。民法典第57条规定：法人是具有民事权利能力和民事

9、行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”由此可见，实证法亦采纳了法人实在说。然而，在解决法定代表人越权行为效力的问题上，学界对实在说”和“代表说”提出种种质疑。例如，有学者认为，法人实在说的缺陷在于它没有虑及法人和自然人的区别，将法人机构的行为等同于法人的行为，可能导致法人机构所从事的任何越权行为梆由法人负责，从而有损法人的利益；（10）参见同上注，王利明书，第266页。也有学者认为，作为代表理论之基础的人格一体化理论无法解决法定代表人越权和代表权没用问题，必须将代表人的人格与法人人格相区分，以便采纳代理相关理论来解决这些问题；（11）参见殷秋实：法定代表人的内涵界定与制度定位，

10、载法学2017年第2期，第18页。另有学者认为，代表说.在法人人格、代表人人格同一的主张上背离了实证法区分两者人格的体系基础，因此.代表说在解决越权代表问题时只能回归到与实证法相契合的代理理论；（12）参见李洪健：论公司法定代表人的制度功能与定位修正，载中国矿业大学学报（社会科学版）2019年第4期，第41页。也有学者认为，代表理论的人格上的同一性无法贯彻，代表制度丧失理论基础，无法实质区分代表和代理；（13）参见同前注（11）,殷秋实文，第16页。亦有学者认为，鉴于我国对法人过度管制的现实，在规范法人团体性要件和确认法人类型法定原则时应以法人实在说为基础，而在法人对外活动的代理方面则应以拟制

11、说为基础；（14）参见谢鸿飞：论民法典法人性质的定位；法律历史社会学与法教义学分析，载中外法学2015年笫6期，第1528页。还有学者认为，“拟制说”与“实在说”的争论解决的是法人的本质问题，而“代表说”与代理说指向法人的对外行为，解决的是法定代表人实施行为的效力归属问题，不应将这两类不同的问题混请，采纳法人实在说不意味着必然采纳“代表说，鉴于“代表说”不利于法人之利益保护的弊端，因此应当摒弃代表说”，而采“代理说7（15）参见蔡立东、孙发：重估“代表说”，载法制与社会发展2000年第6期，第3031页。本文赞同上述学者的观点，即使采纳法人实在说也并不意味着必须采纳“代表说”来解释法定代表人对

12、外实施法律行为的性质，正如具有完全行为能力的自然人可以授权他人代理自己实施法律行为，建立在法人实在说基砒上的具有行为能力的法人在对外实施法律行为时亦可以由他人代理。（一）“代表”的比较法渊源1 .日本和我国台湾地区民法有学者认为，我国法中的代表理论类似于英美法中的代表理论Z（16）前注（11）,殷秋实文,第17页。本文认为，代表一词来源于日本法。在日本法中，法律承认涉及全部法人事业活动的概括性代理权，基于该概括性代理权的行为，就等同于法人的行为，此类法人代理祓称为.代表，（17）参见日山本敬三：民法讲义卜总则（第三版），解亘译，北京大学出版社2012年版，第277页。我国台湾地区“民法”第27

13、条的规定（18）我国台湾地区“民法”第27条规定，法人“对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人工亦使用了1亚军代表权一词。我国的法定代表人制度中的代表”应当借鉴的是日本民法典和我国台湾地区民法中关于董事会代表制度的规定，而该两部法律应是以德国民法典为借鉴，但德国民法典第26条以下关于董事会以法人名义实施法律行为的规定所使用的却是41Vertretung（代理），而不是“Representing”（代表）.因此“代表”很可能是日本法和我国台湾地区“民法”为强调代表与代理之不同而对德国民法典第26条所使用Wertretung（代理）术语的引申翻译，它直接导致董事会或法定代表人的“代表”偏离了

14、代理法的范畴。2 .德国民法“法人拟制说”和“法人实在说在德国法上仅停留在理论争议之中，对法人机关以法人名义对外实施法律行为的性质并不具有决定性意义。德国民法典的立法者并未明确采纳.法人拟制说抑或“法人实在说，（19）VgLMunchnerKommentarzumBGB,26Rn.4.而是特别强调了法人机关代理与法定代理的相似性。（20）德国民法典第26条第1款第2句第2分句规定：“社团的董事会具有法定代理人的地位”德国通说认为，德国民法典第164条以下各条关干代理的规定应当适用于社团董事会以社团的名义所作出的意思表示，相应的法律后果应由社团承受，而非由董事会成员个人承受。（21）VgLLar

15、enz/Wolf,AT,10,Rn.69.由此可见，律国法中，董事以代理人身份实施法律行为，不存在代表的问题。我们应当正本清源，回归德国法的规定，法定代表人以法人名义所实施的法律行为实质上即应为代理，而非代表。（三）法定代表与代理的关系关于法定代表与代理的关系，我国学界存在分歧。（22）参见江帆：代理法律制度研究，中国法制出版社2000年版，第60页；同前注（2）,邹海林文，第73页；汪渊智：代理法论,北京大学出版社2015年版，第54页；同前注（11）,殷秋实文，第27页；陈自强：代理权与经理权之间一民商合一与民商分立，北京大学出版社2008年版，第13页。民法典第61条第1款规定，法定代表

16、人为“代表法人从事民事活动”之负责人，该规定授予法定代表人全权代表法人实施包括法律行为在内的所有民事活动的代表权，属于法定授权。（23）参见刘俊海：现代公司法（第3版），法律出版社2015年版，第612页。据此，与法定代理权一样，法定代表权亦源于法律的规定，法定代表制度类似于法定代理制度。按照民法典第61条第2款的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。就构成要件来看，法定代表人需以法人名义实施法律行为，这与代理人需以被代理人名义实施法律行为的要件相同。从法律效果归属上看，法定代表人所实施的法律行为归属于法人，与代理人所实施的法律行为归属于被代理人的制度设计并无本质区别。因此，法定代表人