国际视野内海事公法和私法的分隔与聚合.docx

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1、国P三i?内龌公去和杨聚合在英文表述中，MaritimeIaw”是一个总括性的祝念，有“海法”海事法”海事基本法等不同的称谓。（1）SeeBryanA.Garnered.,BlacksLawDictionary,8thEdition,ThomsonWest,24,p.988.实际上，海事法有广义和狭义之分，广义上的海事法泛指涉海的法律，（2）航海、造燃、海上运输、海损事故处理等均属于海上活动的范畴。参见辞海编辑委员会编纂：辞海（1999年版），上海辞书出版社1999年版，第2635页。其中既包括公法也包括私法，既包括实体法也包括程序法，（3）这里所说的程序法是指依据民事诉讼法的基本原则并兼顾海

2、事诉讼的特点而制定的海事诉讼特别程序法.既包括国际法也包括国内法，既包括成文法也包括国际惯例。狭义上的海事法（亦即海商法）则仅指调整平等主体之间在海事活动中发生的民事权利义务关系的法律，其调整对象包括船舶物权关系、海上运输合同关系、海难救助合同关系、招柏租赁合同关系、海上保险合同关系和海事侵权关系。在我国，关于海事法的称谓有一个有趣的现象，印在立法层面使用的是“海商法”的名称，但在理论研究和实务中，又经格使用“海事法”这一表述方式。此种现象易使人们误认为海商法与海事法1的含义一致，只是表述方式不同，进而将海商法中的制度建构理解为海事法体系的全部，其实不然。无论从法的架构还是从具体内容上来看，我

3、国海商法中确立的制度只是海事法这个庞大体系中的一个组成部分，若将海商法中的制度建构解释成海事法体系的全部，其结果是把诸如海上交通安全、海洋环境保护、海上财产打拼、海洋开发与利用等项制度排除在海事法的体系之外，其结果是以偏概全。就全球范围而言，海事法从萌芽阶段到体系的形成巳有千百年的历史，其间经历了公私法合一、分道而行、及至目前的相对聚合几个阶段，海事法在发展的过程中呈现这样的轨迹并非偶然，而是由海事活动的内在规律所决定的，这一点已被史实证明。一、公私法合一：古代海事法的萌芽阶段早在上古时期（公元前3000年左右至公元5世纪初），在古埃及、巴比伦、印度、希腊和罗马等地就有了海上贸易活动，航商们在

4、长期的海事活动中创造并积累了L些习惯做法，这些做法经过后世人们的总结、整理和编纂，形成了一些被业界认可的行为准则，在著名的查士丁尼安学说汇编中收录的罗镌海法（RodianSeaLaW）就是一个典型的例证。当然，这一时期的所谓海事法只能被理解为萌芽阶段，其主要表现形式是按照君主的旨意确认的航海惯例和海事判例,现今被学者们经常提及的汉谟拉比法典（COdeofHammUrabi）就是巴比伦第一个王朝的汉谟拉比国王（公元前1792-1750）在位时期颁布的一系列敕令，并且经过人们的整理和汇编而形成的文件，其中搜集了自其登基以后颁布的堂要敕令，并篆刻在巴比伦民族神马尔达克庙宇内的一座闪长岩石柱上（内含2

5、88个条款）。汉谟拉比法典是被研究东方历史的法国学者让樊尚施伊尔于1901年在苏萨的一根石柱上发现的，目前，该法典保存在法国的卢浮宫博物馆。汉谟拉比法典融涉海的民事、行政、刑法规范于一体，其中，民事条款主要包括海上交易和相关海商事务的规定，例如船舶和货物的冒险抵押贷款、船舶租赁等；行政条款主要包括物价和关税等；至于类似刑事法规范的条款则包括惩治海上袭击、抢劫和盗窃等行为的规定。（4）参见中美联合编审委员会编：简明不列颠百科全书（第3卷），中国大百科全书出版社1985年版，第679页。至中古时期（又称中世纪），随着航海事业的发展，为了规范海上贸易活动中的各种关系，欧洲各国普遍加大了编纂和整理海上

6、贸易惯例和海事判例的力度，相继产生了几部名称各异但影响较大的海事惯例或判例的汇编，例如12世纪流行于大西洋沿岸地区的奥列隆惯例集（又称奥列隆法一LesOIeron）,14世纪在地中海地区具有重要影响的海事判例集（又称&康索拉底法一LeCC）nsulato）,15世纪在瑞典的果特芝岛维斯比城编撰而成的维斯比法（LawsofVisby）,以及曾经流行于英国的海事黑皮书（BIaCkBOOkOftheAdmiralty）等，这些文件对规范当时的海上贸易活动均发挥了不可低估的作用。然而，在当时的条件下，人类对海洋的认知程度有限，早在15世纪末，意大利的航海家哥伦布虽然从事了四次远航，亲眼见到并且登上了巴

7、哈马群岛之一，但其对自身的这一发现所具有的重要意义并不知晓，而是误以为到达了印度附近的某个品屿。（5）参见同上注，第333页。当其按照土著居民的指引，穿过巴哈马群岛抵达古巴时，还以为是进入了日本的海域。（6）参见李纯武、寿纪瑜等编：简明世界通史（上册），人民教育出版社1981年版，第309页。直至1521年，葡萄牙航海家麦哲伦率领的船队完成了环球航行，才使哥伦布在航海中的发现从理论上得到了证实。由于条件所限，彼时的所谓海事立法，只是依君王的意志对海上贸易活动中的习惯性规则给干的确认，与现代意义上的海事立法不能同日而语，以前述的维斯比法为例，其名称中虽然使用了“法1的称谓，采用的却是复数（LaW

8、S）的表达方式，换言之，此种“法律”在本质上只是对若干规则的汇编，因而不可能像现代立法那样做出公法和私法的区分。任何客观事物的发生和发展，必定有其主、客观原因，古代的海事法之所以能够以各类规范共存一体的形式存在，是由两个方面的原因所决定的。（一）基于防范海上风险的共同目标自古以来，人们就把航海事业”与“海上冒险（Marineadventure）相提并论，古时有人曾就何种船舶最安全”这个问题问及古希腊七位圣贤之一的阿那哈斯，答日：最安全的船舶是离开海洋的船舶二（7）转引自郭瑜：海商法的精神中国的实践和理论，北京大学出版社2005年版，第68页。这一回答幽默而精准地道出了航海事业的固有转征。在当时

9、的条件下，人们在制定规则时的关注点主要集中于对海上风险的防范和应对。据此，人们通过总结经验，创设出航海活动中应遵循的具有公法特征的行为规则；为了在充满风险的航海活动中调整当事人之间的权利义务关系，一些具有私法特征的规则也相继产生，史上曾经流行一时的加货冒险抵押制度就产生于这个时期，在这一制度下，明殖所有人以其所有的船舶和胎载的货物作为抵押物以取得贷款，并以龄舶安全完成预定航程作为返还贷款及其高额利息的条件。伴随着这一制度的产生，共同海损制度也在业界得到普遍的承认。进入近代社会以来，类似于冒险抵押贷款这种古老的制度虽然已被废弃，但是，人们将海运视为高风险行业的观念并未发生根本的改变，并且仍然影响

10、若当代的立法，以求在公平分担风险的前提下实现当事方之间的利益均衡。（8）2016年5月，国际海事委员会在纽约召开的第41届大会上通过了修订后的共同海损理算规则一约克安特卫普规则,其中的第一条（RUIeA）仍将脑货共处一处的航程表述为“CommonMaritimeAdventure.即共同的海上冒险事业。（一）与海上贸易的经营与管理体制相匹配就海上贸易的经营体制而言，古时的海上贸易可用西航一家、用货一体”八个字加以概括，彼时的航运业是由一些“商人船东（兼具贸易商和航运业者身份的人）所经营，他们用自己的船舶运输自己的货物，实行旅行式经商，如若发生货运事故，一切后果自负。（9）参见杨良宜编著：航运实

11、务丛谈（第一册：提单），大连海运学院（今大连海事大学）出版社1994年版，第34页；周成华主编：欧洲简史，吉林大学出版社2010年版，第56页。因应这种经营体制，在15世纪，英国的水险市场上甚至出现了将融融和货物合并承保的S.G保险单”，其中，“S指相船（ShiP）,G则是指货物（GOods）。（10）SeeJonathanGilmanetal.,AmouldsLawofMarineInsuranceandAverage,16thEdition,Volume3,SWeet&Maxwell,1997,p4.在这种体制之下，不可能存在承运人和托运人的概念之分，更不可能就公法和私法划出明确的界限。（

12、11）参见同前注（9）,周成华书，第56页。就海上贸易的管理体制来讲，古时对海上贸易的管理也和其他行业的管理一样，实行的是司政合一的模式，此种管理体制必然导致公、私法制度的界限不明。进入17世纪以后，随着中央集权制陆续在各国得到确立，流行于海运界的习惯做法逐渐被国家的法律取代。在欧洲，最初对海事立法起到引领作用的是法国，该国的财务大臣J.B.Calbrt受命于国王路易十四，对全国各个港口的情况进行调查研究并着手进行法律编纂，于1681年8月颁布了著名的海事法典路易十四海事敕令，日本的学者称之为路易十四大海法。（12）参见日中村真澄、日箱井崇史：日本海商法，张秀娟、李刚、朴嘉译，法律出版社201

13、5年版，第6页。该法典由五编、713条组成：第一编“海事法院的法官及其管辖权工第二编“与海上活动相关的人员与脑舶一第三编海商契约、第四编港口、口岸、锚地及海岸的治安工第五编海上渔业。从制度的结构安排和内容上不难看出，法国的这部海事法典实际上是公私法合L的产物，其功能既包括对海事活动的管理，也包括对契约关系的调整；在规范的形式上既包括实体法规范，也包括程序法规范；法典的调整对象既包括海上运输，也包括海上渔业；法典的内容既包括对船员和相关从业人员的管理，也包括对海上和口岸的治安管理；从法律规范的性质上来看，既包括民事规范，也包括行政法规范甚至还有一些刑事法规范。根据这些特征可以认定，路易十四海事敕

14、令是一部典型的融公法和私法于一体的海事法。因应这种体制，法国在当时还设立了专门的法院并配备了专业化的法官，从立法到司法梆形成了鲜明的“自体性特征，无须借助其他部门法即可调整海上活动中发生的各种关系。（13）Ribert教授在论证路易十四的海事敕令时曾指出：“海法不受外界影响，不丧失特色，完全维持了一种独立的状态。”参见向前注（7）,郭瑜文，第54页。论及我国古代的情形，大体上也呈现同样的特征，自唐代初期开始，沿袭了汉晋时期的做法，各个港口所在地的地方官员同时兼任管理海上贸易的职责。后来，随着贸易规模的扩大和地方行政事务的增多，由地方官员兼管海上贸易的模式已不能适应形势的需要，于是设置了专门管理

15、海运和贸易的行政官员一市舶使，负责传达皇帝就海运和贸易问题发布的命令和旨意。（14）参见王杰：中国古代对外航海贸易管理史，大连海事大学出版社1994年版，第49-50页。至宋代时，朝廷中又设立了专门管理海运贸易的机构一市帕司，市舶司集海关、港务、代理、外贸等大权于一身，在船舶和货运代理事务中则是扮演了官商的角色.（15）参见日桑原K藏：常寿庚考，陈裕青译，中华书局1954年版。在这种管理体制下，也不可能有公法和私法之分。透过国内外的上述史实，便不难理解在古代的海事立法中缘何出现公、私法制度共存一体的现象。二、公私法分立：近代海事立法的变革进入近代社会以来，随着科技水平的提高，人类认识世界和改造

16、世界的能力不断增强。至18世纪末叶，全球大部分地区的主要海岸线，包括南、北美洲的大西洋沿岸、南美洲的太平洋沿岸、非洲的整体海岸轮廓以及南亚和东亚的海岸，均巳为人类所探知。尤其是在欧洲地区，人们对地理知识的了解巳经超越了本国的海域，例如，俄罗斯人认识了西伯利亚，西班牙人和葡萄牙人的视野扩展到了墨西哥以及中美洲和南美洲的部分地区。虽然北美洲的太平洋沿岸还有大部分未被探明，但可以肯定的是，至这一时期止，欧、美地区的人们已经对全球大部分海岸线有了基本的了解，由此促使海上的航线不断延长。由于海上贸易的规模不断扩大，原有的经营体制巳经不适应新型的生产方式，至此，施行巳久的商航一家、铅货一体”的体制完成了历史使命。伴随着这种变化，海事公法与私法制度也实现了分离。（一）海事公法与私法分流的缘起科学的发展和航海技术的进步