法的渊源理论：视角、性质与任务.docx

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1、法的渊三三论：瞰、性质与任务“法的渊源1是迄今为止法学理论中最复杂的概念之一。在西方学界，举凡历史渊源、理论或思想渊源、本演渊源、效力渊源、文献渊源、学术渊源等，在历史上或当下都不乏主张者。以至于民IiI时期学者胡玉度曾指出，所谓法源”者，原系法学上之一种纯属人为的术语，故其涵义如何，可由吾人自定，而无必强以从同之必要。（1）转引自王勇飞：法学基础理论参考资料（第三册），北京大学出版社1982年版，第429页。这种较为极端的立场虽不值得赞同，但毕竟说明了情况的复杂性。而我国学者在继受西方学说的过程中不仅继受了这种乱象.而且有些学者在解读这些含义的过程中添入了自己的理解，从而使得局面变得更为复杂

2、。本文认为，之所以既有研究对于“法的渊源（以下有时简称“法源”）概念认识较为混乱，在很大程度上与对其前提性框架，即法的渊源理论.（以下有时简称法源理论的理解不明有关。具体而言,后者又包括三个问题：第一，法源理论应采取何种研究视角？第二，法源理论是一种什么性质的理论？第三.法源理论的任务是什么？下文将归纳中国学界的代表性立场，接着依次分析和回答这三个问题。一、法源的界定：中国学界的代表性立场首先要指明的是，尽管法理学和宪法、民法、行政法等部门法学的教材大多会将“法的渊源”作为基本章节纳入，但学者们关于这一范畴的理解是极其多样化的。（2）在20世纪90年代初的一本关于中国法理学研究综述和评价的书中

3、，编者纳入了十五个法学的基本范畴或主题，但根本就没有提法的渊源”，参见王勇飞、张贵成主编：中国法理学研究综述与评价，中国政法大学出版社1992年版。这只能说明，要么编者认为这个范畴并不重要，要么因对这一主题上的各种学说进行综述的难度过大而放弃了它。笔者认为更多原因或许在于后一点。如果要勾勃一个光谱带的话，从一端到另一端会呈现流动和过渡的状态。往往一种主张与其他主张会存在交费但又不完全相同的关系。在此前提下，要时现有的研究进行归类，只能采取“类型学”的分类方式。据此，我们将当下中国学界关于“法的渊源”的理解分为五种主要学说。（一）表现形式说“表现形式说一直以来是中国学界的主流观点.它主张，法的渊

4、源就是法的形式、法的存在形式或法的表现形式。在很长一段时间里，形式说都是法理学界的主流观点。或许这也可以解释，为什么在宪法学、行政法学、民法学等部门法学界，均将形式说作为主流学说。（3）例如参见胡锦光、韩大元：中国宪法（第四版），法律出版社2018年版，第89页；姜明安主编：行政法与行政诉讼法（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第4748页；梁慧星；民法总论，法律出版社2017年版，第25页。有学者指出，国内学界将法的渊源等同于法的形式的做法，可能源自日本学者的著述。（4）参见周旺生：法的渊源与法的形式界分，载法制与社会发展2005年第4期，第125页。例如，商务印书馆19

5、13年出版的日本学者织田万的法学通论中译本，就把法的渊源分为两大部分，其中一个部分主要就是法的形式。（5）参见日织田万：法学通论（第1卷），刘崇佑译，商务印书馆1913年版，第43页。而民国时代专门讨论法的渊源的著作法形论直截了当地指出法形就是法源，也即法律形式就是法的渊源。（6）畚见李火斤：法形论，公慎书局1922年版，第1页。新中国成立后，从20世纪50年代直至本世纪初，形式说都牢牢占据着统治地位。例如八十年代比较有影响力的教材中，王勇飞编辑的法学基础理论参考资料（1980年初版、1984年修订）一书在介绍这一主题时说，.法律渊源就是指法的各种具体表现形式”，国家机关制定或认可的法律规范的

6、种种表现形式就是法律渊源。（7）王勇飞编：法学基础理论参考资料（下），北京大学出版社1984年版，第1135页。此外，李放和张哲编著的法学原理（1981年）、（8）参见李放、张哲：法学原理，辽宁人民出版社1981年版，笫138139页。高等学校法学试用教材法学基础理论（1982年）、（9）参见法学教材编辑部法学基础理论编写组：法学基础理论，法律出版社1982年版，第250页。简明法学教材法学基础理论讲义（试用本）（19834）,（10）参见法学基砒理论讲义（试用本），法律出版社1983年版，第179页。北京大学法御系法学理论教研室编写的法学概论（1984年）（11）参见法学福论，北京大学出版社

7、1984年版，第30页。都持这一观点。也有教材将法的渊源或者说法的形式进一步划分为法的创制方式和法律规范的外部表现形式两个层面。(12)参见孙国华、朱景文主编：法理学，中国人民大学出版社1999年版，第257页。尽管形式说在后来遭受到了越来越多的批评，但最近仍有学者试图“拨乱反正，重新回归到法的渊源=法的形式.这L等式上去。(13)例如参见刘作翔：回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思，载比较法研究2020年第2期，第112-113页。(二)本质渊源说本质渊源说在20世纪50年代以来影响甚巨，直到80年代也有一定影响。它来自苏联传统，认为法的渊源其实就是一定社会的物质生活条件和统治阶级意志

8、的表现形式。当时对中国影响甚巨的L本苏联教材就明确认为，制法活动归根到底是以经济基地为根源的，但法的直接渊源则是具有各种不同表现形式的国家意志。因此，法的渊源就是表现统治阶级意志的特殊方式，统治阶级意志通过这种方式而成为法。(14)参见苏玛巴卡列娃等：国家和法的理论(下册，中国人民大学出版社1957年版，第387页。当时的苏联法律词典也认为，法的渊源这L术语是一个假借的名词，因为统治阶级意志的内容归根到底是由该阶级的物质生活条件来决定的，所以实际上构成法的渊源的，正是这些物质生活条件工(15)苏库德利亚夫采夫主编：苏联法律辞典(第三分册)，法律出版社1957年版，第108页。在此基础上，后来被

9、视译过来的苏联学者雅维茨的著作直接将法的渊源界定为社会生活的物质条件和占统治地位的生产关系类型:(16)苏雅维茨：法的一般理论，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，笫95页。受这一传统影响，改革开放后第一本以“法学基础理论”为名的教材就将法的渊源简要定义为,社会的物质生活条件(17)陈守一、张宏生：法学基础理论,北京大学出版社1981年版，第340页0o在大体相同的意义脉络上，亦有宪法学者指出，宪法渊源是支撑宪法内容的内在根据，也是决定不同国家宪法内容差异性的隐形力量，(18)王广辉主编：宪法，中国政法大学出版社2010年版，第2425页。(三)效力渊源说“效力渊源说“在时间上产生相对较晚，

10、但近些年却获得了较多学者的赞同。这种学说将法的效力作为法的表现形式的依据或基础。例如，赵震江和付子堂主编的现代法理学将法的渊源等于法律的效力来源。(19)善见赵震江、付子堂主编：现代法理学，北京大学出版社1999年版。周永坤认为，法律渊源是指法律的权威及强制力的来源或法律的存在样态:(20)周永坤：法理学(笫二版)，法律出版社2004年版，第42页。这里的.法律的存在样态”就是法的形式。张文显主编的法理学则更详尽地论述了法的效力与法的形式的关系。在其看来，一方面，法的渊源必然与法的效力相联系，只有产生法的效力的法律文本或其他规范才有可能成为法的渊源；另一方面，法的渊源必然要表现为一定的法的形式

11、。法律文件的效力和形式是统一的，凡是具有法的效力的法律文本，都有一定的表现形式。两者都是法的渊源不可或缺的要件。(21)参见张文显主编：法理学(第五版)，高等教育出版社、北京大学出版社2018年版，笫87页。总之，在这种学说看来，法的渊源主要指那些具有法的效力作用和意义的法律的外在表现。简言之，法的渊源就是,有效力的法律表现形式”(22)刘作翔：法源的误用一关于法律渊源的理性思考，栽法律科学2019年第3期，第45页。但亦有学者明确区分了法的渊源与法的形式。如宪法学者上官丕亮就认为，宪法渊源的本意指的是宪法的效力来源，而宪法形式指宪法的外部表现形式，两者不可混同。(23)参见上官丕亮等：宪法学

12、；原理与应用，苏州大学出版社2018年版，第19页。(四)形成渊源说“形成渊源说“认为，法的渊源指的并不是法的形式，而是法得以形成的原料或内容的来源。(24)要说明的是，之所以不称之为“立法渊源说，是因为此说虽然主要适用于立法的语境，却不限于此。它的着眼点是法的内容来源或法形成的质料基础，也适用于判例法和习惯法的语境。民国时代学者欧阳谿就认为，法的渊源是“法律所据以产生之材料-125)欧阳谿：法学通论，上海法学编译社1947年版，笫140页。据此，习惯、判例、先前法、外来法、国际条约、道德、宗教戒律、乡规民约、政策、学说（法理）等等皆可成为法的渊源，立法者可以它们为基础来形成法律规范的内容。（

13、26）具体可参见RoSCOePOUnd,Jurisprudence（LU）.WestPublishingCompany.1959.pp.383416；美埃尔曼：比较法律文化，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第31页。在此意义上，有宪法学者将党和国家政策、马克思主义的宪法理论和学说、政治实践、人类文明成果等都列为我国宪法的渊源，（27）参见张庆福主编：宪法学基本理论（上），社会科学文献出版社2015年版，第111页。因为它们都可能构成宪法内容的来源。在当代法理学者中，周旺生对此进行了最深入的论述。他将“法和法律制度是基于什么样的原料形成的问题视为法的渊源的重要因素（他称之为“资源性

14、要素”），并立足于此对法的渊源和法的形式进行区分。在他看来，法的渊源是未然的、可能的法，法的形式则是已然的法和正式的法的不同表现形式，它们分别代表了法的形成过程中两个性质不同的阶段和表现形态。（28）参见同前注（4）,周旺生文，第128页。法的渊源有可能被选择和提炼为法，或有可能形成为法，但还不是法；而法的形式在很大程度上是法的渊源发展的结果。（29）参见周旺生：法的渊源意识的觉醒，载现代法学2005年第4期，第33页。在此，法的渊源其实构成了法律形成过程中的一个阶段，是预备阶段的法。（五）司法渊源说司法渊源说将法源这一概念的意义定位于司法裁判的领域，认为这一学说旨在帮助法官寻找到判决的规范基

15、础或者说法律推理的大前提。李龙将对法的渊源的选择和识别视为法律适用的起点，认为对法的渊源的澄清属于L个前法律问题.（30）参见李龙、刘城：论法律渊源以法学方法和法律方法为视角，载法律科学2005年第2期，第4页。在陈金钊看来，法的渊源是一个专门描述司法过程的溉念，是指法官在哪种法律形式中探寻针对个案的法律、发现探究判决理由的过程。（31）参见陈金钊：法律渊源：司法视角的定位，载甘肃政法学院学报2005年第6期，第3、5、6页。进而，法的渊源就是法官发现法律的场所。（32）参见陈金钊主编：法律方法教程，华中科技大学出版社2014年版，第56页。这一学说的拥护者一般持有.多元法源观”，反对立法中心

16、主义和制定法实证主义，认为在进行司法或判时，所依据的除了以制定法的形式存在的“法”，还有许多以其他形式存在的规范。这一观点得到了不少民法学者的支持，（33）一些民法学者虽然在著作中没有专门论及民法渊源，但却通过其他方式涉及了这一主题。如，梁慧星通过将自由法学派所支持的社会学解春引入法律解春，使得将定裁判场合中法律发现的对象远远超出制定法之外，将社会中的“活法”也囊括在内，梁慧星：民法解释学（第四版），法律出版社2015年版，第239244页；再如，徐国株将民法基本原则作为克服制定法局限性的工具，认为它们具有授权司法机关进行创造性司法活动的客观作用，徐国栋：民法基本原则解簪（增删本），中国政法大学出版社2004年版，第13页；王