比例原则在民法和公司上的适用及展开.docx

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1、内容提要比例原则包含“适当性”“必要性”和“均衡性”三个子原则，其通过对“手段”和“目的”之关联性的考察，以确认国家权力对公民基本权利的干预有无逾越必要的限度。比例原则的精髓在于“禁止过度”，对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。比例原则适用于民法不仅具有可行性，而且具有重大的理论意义和实践价值。比例原则可广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域，对这些领域是否存在“禁止过度”的情况进行分析和诊断，以确保相关主体的权利和自由不被过度干预，从而能够捍卫私法自治的价值，也有助于推动民法在理念和制度层面的更新。因此，比例原则具备担纲一项民法基本原则的地位和资格。关键词比例原则私法自治完全赔偿禁

2、治产制度近年来，我国越来越多的民法学者开始运用比例原则的基本原理，对若干民法规则以及可能限制民事主体之私权的行政措施的妥当性展开反思和检讨。与此同时，我国有些法官在司法实践中也开始自觉地运用比例原则的基本原理审理民事案件，将比例原则作为相关民事裁判的理论基础。由此可见，原本主要作用于公法领域的比例原则已开始作用于民法领域，并对民法学者和民事司法者的思维及判断产生了深刻影响。然尚不明朗的是，比例原则可否直接作用于包括民事立法、民事司法及民事活动在内的全部民法领域？比例原则与私法自治之间有无抵触？比例原则与诚实信用原则等民法基本原则之间存在何种关联？等等。我国民法学者(包括其他领域的相关法学者)在

3、相关作品中往往采取一种“拿来主义”的态度，直接将比例原则移植到私法领域，作为支撑自己观点的主要论据。当然，就实质结果取向而言，这种做法固有可取之处，但就形成更具说服力的论证理由而言，无疑稍显不足。因之，本文的主要任务是，在一个较宏观的视域内，对比例原则适用于民法领域的可行性及其价值进行全面探讨。在此基础上，对比例原则在民法上的具体展开作出深入分析，以期揭示比例原则适用于民法的重大理论聿V和室战价侑一、比例原加在民法上适用之逻辑前提论及比例原则在民法上的适用，须明确比例原则适用于民法的逻辑前提。因此，在对本文所论述之主题进行具体展开之前，有必要对比例原则(derGrundsatzderVerhi

4、iltniSm2Bigkeit)的理论基础作一番简要铺陈。在人类文明史上，比例原则的观念长久以来就在不同的文化中以不同的形式存在过，其也长期存在于战争法、刑法自我防卫、税法等诸多法律领域；不过，直到19世纪，比例原则才作为一项公法上的法律原则在普鲁土行政法中正式确立。1882年普鲁土高等行政法院在其审理的“Kreuzberg”一案中，对警察权力的范围进行了限制，其目的是预防警察权力的扩张对社会公众产生具体危险。此后，德国行政法学大师奥托迈耶(OttOMayer)在其所著的影响广泛的德国行政法教科书中对比例原则进行了系统阐述，认为其是行政法上的一项法律原则，从而为日后比例原则的辉煌地位奠定了基础

5、。正因为如此，奥托迈耶也被后世德国学者称为“比例原则之父二比例原则的基本理念是，只有符合以下情况，才能对个人自由及私法自治进行干预：此种干预相对于一个更高的利益而言是必要的；干预必须适合于达成所欲求之目的；而且要采用最和缓的手段来实现此目的。禁止逾越实现目的所必要的程度而对他人的权利和自由进行过度之干预。因此，比例原则的内核在于强调干预的适度性，反对过度干预。所以，有学者干脆将比例原则称为“禁止过度(UbermaBVerb0。这是因为，“比例原则要求公权力必须在限制基本权利的目的和限制基本权利的手段之间进行衡量，不能不择手段地追求目的的实现:从实践层面而言，比例原则主要作用于国家公权力可能对私

6、人的权利及自由产生影响的活动领域。其不仅拘束行政，其也拘束立法和司法。就其对行政的拘束而言，其最初就滥觞于行政法领域的警察法之中，目的在于限制不适当的警察权力之行使，以保护个体的权利和公共利益。就其对立法的拘束而言，如果制定法违反了禁止过度之要求，其就构成违宪,从而是无效的。就其对司法的拘束而言，法官在个案中需要根据比例原则审慎权衡为实现目的所采取的限制基本权利的手段是否为必要，有无更为和缓的替代性措施，该最和缓措施所造成的不利益与所追求的目的间是否相均衡，从而认定对基本权利之干预是否正当。“在无法确定立法者的价值判断时，法官应该尽可能采取两害相权取其轻的思考模式J由于比例原则实现了对于国家权

7、力领域的无缝隙覆盖，因而，有学者充满激情地宣称：“比例原则或禁止过度是对所有的国家行为均有决定性的指导规则意义的法治国原则(ReChtSStattSPrinZip)比例原则本身并非一个单一性的原则，而是由数个子原则所构成的复杂的规范结构。一般认为，比例原则由三个子原则(TeilgrUndSiitZen)所构成：适当性原则(Geeignetheit)必要性原则(ErfordliChkeit)和均衡性原则(AngemeSSenheit)。其中，适当性原则要求为干预基本权利所采取的手段必须要适合于目的之达成，如果手段的选择与目的无关(如缘木以求鱼)，就违反了适当性的要求；必要性原则要求在数个可供实现

8、目的之手段的选择上，必须要采用对基本权利干预最轻的手段，禁止用大炮打麻雀(mitKanonenaufSpatzenschieen)v;均衡性原则要求对基本权利的干预与其所追求的目的之间必须要相称，二者在效果上不能不成比例。因此，均衡性原则也被称为“狭义的比例原则(derVerhaltnismiiigkeitimengerenSinne),在具体案件中，这三个子原则的判断需要遵循一定的位阶顺序，即首先需要考察所采取的手段是否有助于目的的达成，其次需要考察是否采取了对基本权利干预最轻的手段，最后则判断该最轻干预手段与所欲求的目的之间在效果上是否相均衡。只有当上一位阶的要件满足后，才能对下一位阶进行

9、审查。如果上一位阶的要件并不满足，就无需考察下一位阶。这就是比例原则在具体适用中的“三阶理论(DreiSUlfentheorie)”。比例原则”主要是通过对手段和目的之关联性的考察，来检视国家行为是否具备合宪性，以达到保护人民之自由与权利的目的:在比例原则的三个子原则中，适当性原则和必要性原则之判断，主要采用客观的目的取向的思考方法，即其“以达成措施目的为着眼点，所以，不会为手段的后果(不利人民之人权)而牺牲其为目标之追求”。但均衡性原则“本质上是一种目的必要性原则，它是分析某个正当目的究竟有没有必要实现的原则”，因而其主要偏重于价值取向的思考方法。当选定了最为和缓的干预手段之后，还要进一步将

10、其与所欲实现的目的之间进行权衡，确定该手段对于相对人所造成的负担是否超过该目的所保护的利益。如果有所超过，就有违均衡性原则的要求，就不应当继续追求该目的。因而有学者认为，在比例原则适用的整个过程中，尽管适当性和必要性阶段的检测是相当重要的，但是在绝大多数情况下起决定性作用的是两种价值得以平衡的均衡性阶段。由于比例原则由三个具体的子原则所构成，且可在具体的司法层面进行展开和操作，因而其构成了一种原则性规范。在实践中，其可对公权力发挥“限制之限制(SChranken-Schranke)”的重要功能，以妥当地维护个体的基本权利。基本权利集中反映了作为目的性存在的人在宪法上的地位，其维护的是个体的人性

11、尊严和自由，目的在于保护个体的自由范围不受公权承担者的无端侵入。只有在为了实现更高的价值或利益时，才能够对基本权利进行必要的干预和限制，而此种干预和限制，必须要符合比例原则的要求。因为，比例原则”阐明了包含于最终的法治国分配原则(VerteilUngSPrinZiP)中的举证规则：人类自由具有初显性，国家对人类自由的限制必须证明在自由民主社会是必要的由此，“一个负责任的政府必须准备证明它所做的任何事情的正当性，特别是当它限制公民自由的时候二比例原则的重要功能就在于其限定了国家权力作用于市民的界限范围，尤其是与市民的基本权利相关的时候，这原则要求每个国家行为在外部效果1二必须要介比例性。原木作用

12、于警察法领域的比例原则，后来“在国家的契约理论，特别是宪政国家、法治以及宪法基本权保障等理念的支持之下，逐渐提炼出具有客观规范性质的行政法上的比例原则，并进而扩展到宪法层面，成为具有宪法阶位的规范性要求”。与此同时，比例原则已被“出口”到欧洲，并对欧洲人权法院(EGMR)和欧洲法院(EUGH)的判决产生了重要影响。有学者甚至认为，比例原则乃是世界各国调整宪法权利的最重要的原则。比例原则的地位提升及其影响范围的扩大，彰显了人权观念的强化和法治的进步，体现了法制现代化的客观发展规律。对于国家权力的全面约束以及对于基本权利的有效维护，奠定了比例原则在现代法治体系中的辉煌地位。当然，比例原则所收获的也

13、不见得全是鲜花和掌声，相关的争议也一直如影随形。例如，有学者指出，比例原则要求在所选择的手段与所追求的目的间须有一个合适的比例，这纯粹是一纸空文(reine1.eerfonnel),而没有提供具有客观性和规范性的判断标准;比例原则是一个没有内容的判断标准或价值工具。也有学者认为，比例原则构成了一般性的衡平法，其为不受控制也无法控制的正义感打开了方便之门。笔者以为，尽管上述指责均有一定的道理，但总体上看未免失之偏颇。比例原则包含了三个具有不同内涵和功能的子原则，因而其并不是没有内容的抽象判断标准；比例原则在具体适用中需要分别经过三个阶段的严格检测，因而可以妥当地约束法官的自由裁量，所以其并不是一

14、般性的衡平法，而是有着具体内容的原则性规范。诚然，比例原则的构成及判断虽然可以在司法层面进行展开和操作，但其并非如同具体规则那样有着明确的构成要件及可预期的法律后果，在具体的判断及操作上，容有法官进行价值判断和自由裁量的空间及余地，其在个案中被滥用的情形也势难避免。对此，我们应当从强化适用比例原则的说理论证义务等措施来确保法官进行较为妥当的价值裁量，使其尽可能地向当事人和社会公开其适用比例原则进行价值裁量的过程及结果，而不是就此否认比例原则存在的价值及必要性。“比例原则要求合比例、适度，着眼于相关主体利益的均衡，其精神在于反对极端、实现均衡，既不能过，也不能不及J比例原则反对国家权力对个体的权

15、利及自由造成过度的干预，也反对国家权力过度地介入私人的自由空间。就此而言，比例原则实质上体现的是一种适度、均衡的理念和思想，其以特有的“目的一手段”之关联性作为分析框架，旨在达成“禁止过度”之效果，以维护法律的实质正义。无论是适当性原则，还是必要性原则和均衡性原则，均共同表达了“禁止过度”这一比例原则的精髓。事实上，也正因如此，比例原则才能由一项行政法上的基本原则上升为一项宪法原则，而对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。二、比例原则在民法上适用之可行性由于比例原则本身是为了保护公民的基本权利而发展起来的，因此，论及比例原则在民法上的适用及其可行性，需要分析基本权利与民事权利之间的关系。有学者

16、认为，二者存在以下根本性的区别：第一，二者的义务主体不同，民事权利的义务人是其他平等的民事主体，以私人为主，而基本权利的唯一义务人是行使公权力的国家；第二，二者的广度与保护强度不同，基本权利的范围非常广泛并极具刚性，而平等私人间的权利不可能像基本权利一样具有刚性；第三，二者对义务主体的道德要求不同，在“国家一人民”这一宪法关系中，人民的地位高于国家，人民可以对国家提出超道德要求，但是国家却无权要求任何私人必须对弱者给予特殊照顾，否则就构成违宪。据此，该学者主张：要在交易中适用法律保留原则与比例原则，等于宣告私法的死亡。民法中的财产权与人身自由权针对的是其他私主体，并得依私人合意进行权利限制，没有适用法律保留原则与比例原则的余地。对于上述观点，笔者有的表示赞同，有的则不能轻易苟同。诚然，基本权利与民事权利之间的确存在上述的诸种区别，二者的功能也不尽一致，但是就此论定基本权利与民事权利之间壁垒分明，恐怕还有进一步思考的余地。事实上,基本权利与民事权利的主体具有同一性，二者在