建设工程施工合同与工程造价阶段合同审核要点（关键点）.docx

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1、Ol注意审查合同招标要求、承包方主体资格（I）对于国家大型基础设施建设、公用事业以及国有资金投资、政府投资项目和国际组织如世行贷款项目，必须要进行招投标。（2）关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释将五种合同依法认定为无效，包括：承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；承包人非法转包建设工程的；承包人违法分包建设工程的。因此，对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中，律师修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要从具体合同特点角度予以分析。02

2、注意工程承包范围的审查需做到整体比较简洁；注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致。包括：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分）等。03注意标明开工日期的成立标志项目开工日期的明确对工期的认定具有重要意义。一般标明：开工日期以发包方和监理方或监理出具的开工通知日期为准。实际开工日期与约定日期不一致时，以实际开工日期为准（开工令等证实）；施工许可证日期和实际施工日期不一致时，以施工许可证日期为准。04注意审查组成合同文件的顺序首先，需标注：在前者优先；其次，对于有补充协议的，要注明与合同正文效力一致。05注意审查对

3、监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。（1）明确工程师授权范围；（2）对于超越工程师授权范围的，由发包方确认。06注意审查对安全文明施工的约定一般约定由承包方承担，但为保护承包方利益时，可以约定一个兜底条款，例如，因为发包方原因造成的安全文明施工问题，由发包方承担一切损失。07注意审查对于工期顺延的约定（1）工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；（2）工

4、期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款（视为条款是指：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可）。08注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序（1）程序：”按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工”等。（2）通用条款内有具体约定，也可在合同中明确正负零、封顶等主要节点的验收要求。09注意审查合同价款的确定方式一般有以下三种方式：（1）采用固定价格合同。注意约定合同价款中包括的风险范围，如“钢材价格的市场变

5、化（8%）注意风险费用的计算方法，如合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。该工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。（2）采用可调价格合同。合同价款调整方法：招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项元以内不予计取，元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。（3）采用成本加酬金合同。在项目实践

6、中，这种方式采用不多。10注意审查工程进度款支付方式（1）方式：节点形象进度，按比例；工程量，按比例。（2）按照节点付款的约定，承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款项支付的配套，前期垫资比例垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等。11注意审查关于工程变更的约定工程变更包括未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更；承包方原则上不作变更，但实务上需做变更。由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后，方可作为调整合同价款的有效签证，在工程结算时支付。承包人逾

7、期不报，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。施工期间变更调整单项，元以内不予计取，元以上单项的变更于竣工决算时调整。12注意审查关于竣工验收和结算的约定该阶段的程序设置为：（1）验收过程（四主体加质检站）；（2）工程交付；（3）资料交付（视为条款、移交资料明细）；（4）竣工结算（时间、视为条款）。重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。需要注意的是，作为承包方不要忘记增加下述内容，即：结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的，视为认可结算资料

8、。13在施工合同违约责任约定的审查过程中的注意点（I）对于履约保证金（或保函）的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定。（2）对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。（3）对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。违约金：可与延期通比例的约定。（4）对于优先受偿权的约定。（5）对于工程及资料交付的约定：发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及

9、移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任（留置权）。（6）对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方：区所在地的质量部门。（7）对于质保金的约定：质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付问题。（8）对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。（9）关于工程违法转分包、挂靠的约定：主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外，应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的，承包人还应承担由于解除合

10、同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但协议中约定发包人分包的除外。（10）对于工程保修责任的认定：承包方不保修情况下的处理和费用承担。14关于合同生效时间、地点效力的约定审查签字盖章时、履约保证金交纳时（附生效条件）等；合同签订地、项目所在地。15关于争议解决途径、地点的约定审查诉讼和仲裁的选择；工程所在地、合同签订地、原告所在地、承包方或发包方所在地、第三方。16其他注意点质量约定：合格、市优、省优、国优。材料：甲供、乙供；与约定品牌不符合的认定与罚则。保险：工程一切险；甲乙双方的人身险。农民工工资支付的承诺。关于公章使用和款项支付。（1）项目部公章

11、：设定权限；（2）款项：转账、一个帐户。建设工程施工合同审核有哪些要点值得重点关注？建设工程施工合同审核要点随着我国基础设施建设的迅猛发展，建设工程施工过程中发生的各种矛盾逐渐形成了大量的诉讼。笔者在审核大量建设工程施工合同的基础上，认为在审核建设工程施工合同过程中，除了关注承包人主体资格、承包范围、工期、计价方式等方面外，容易引发建设工程施工合同各方分歧或纠纷的代理权限、价格风险、计量规则、工程量清单缺漏项、项目特征描述准确性、送达方式也值得重点关注。希望本文对同行进行建设工程施工合同的审核有所帮助。一、建设工程施工合同审核的时间节点建设工程施工合同的审核最好在工程项目招标前进行，并与招标文

12、件的审核同步进行，招标人应将修订完毕的建设工程施工合同模板作为招标文件的组成部分。招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。建设工程施工合同纠纷司法解释一第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”如果招标人未在招标文件编制时将价格风险、计量规则、工程量清单缺漏项的处理等规定清楚，则在

13、合同签订阶段，招标人不仅难以获得合同谈判的优势地位，且招标人对于部分合同条款的改动将可能因违反招标投标法第四十六条的强制性规定而无效。二、代理权限2013、2017版建设工程施工合同范本通用合同条款均未明确约定发包人代表、项目经理的代理权限，合同签订双方需要在专用合同条款的对应部分明确发包人代表、项目经理的姓名、职务、联系方式、授权范围等。若合同签署时对代理人的授权范围比较模糊，则承包人项目经理在结算报告、签证文件上签字确认或收取工程款、领用供材等行为，在产生纠纷时，一般会认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力。发包人对发包人代表的授权模糊不清时，也会产生类似职务行为或表见代理行为的

14、法律效果。例如，在红建设集团有限公司、建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷()民终号)案件中，因案涉沥青位施工合同第6.1.5条约定了负责人青哲负责处理本合同的一切事务和关系协调。故审理法院认为，“青哲在结算表签字的行为并不构成对合同的修改或补充,未超出代理权限，上诉人上述主张没有事实与法律依据，法院不予支持。”基于上述风险，建议发包人、承包人在合同中明确约定结算报告、合同变更超过一定金额、合同清单外签证超过一定金额的，必须由双方签订补充协议，项目经理不得代收工程款或变更合同约定等内容。三、价格风险价格风险是指隐含于工程量清单综合单价中，用于化解发承包双方在工程合同中约定内容和范围内的市场价

15、格波动风险的费用。建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2013)3.4规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”根据建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2013)的规定以及2013、2017版建设工程施工合同范本的约定，一般意义上的价格风险包括：法律、法规、规章和政策发生变化；市场物价的波动；不可抗力的发生。实践中，发承包双方多因合同中对价格风险前后表述不一致而发生纠纷。例如，在钱与建设集团有限公司、县房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷()民初字第号)案件中，案涉合同虽然约定合同

16、价格已经考虑施工期间的各类建材市场风险和国家政策性风险、结算时不予调整，但又约定“风险范围以外合同价格调整方法承包人自购的钢筋、商品砂在合同工期内的海安信息价平均价与2010年第四期价比较，上涨10%以外、下跌10%以外的超出部分进行价差调整”该合同关于物资价格波动的风险承担表述前后不一致是造成纠纷的重要原因。因此，虽然2013、2017版建设工程施工合同范本通用合同条款对法律法规的变化、市场物价的波动、不可抗力发生时合同价款的调整方式均进行了约定，若发承包双方对通用合同条款约定的调整方式另有约定的，应当在专用合同条款中写明，且应确保专用合同条款前后的表述一致。四、计量规则工程量计量规则是计算工程