关于分公司与总公司的疑问及解答.docx

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1、关于分公司与总公司的疑问及解答上一篇我们讲到了关于公司与分公司的关系（详见公司可以使用分公司的资质吗?），分公司是不具有法人资格的，民事责任由总公司承担。也因此分公司与总公司之间出现了更多的疑问需要我们去解答，招标网整理了一些争议较大的相关问题来和大家探讨，希望对大家有帮助。一、总公司和分公司能否参加同一个项目的政府采购活动？问题分析：根据中华人民共和国政府采购法实施条例（以下简称实施条例）第十八条：”单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再

2、参加该采购项目的其他采购活动。“总公司与分公司的关系是否属于实施条例第十八条中所指“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商”？解答：1、实施条例第十八条释义第一项对“关联供应商不得参加同一合同项下采购活动的具体情形做了如下定义：“单位负责人，是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。所谓法定代表人，是指由法律或者法人组织章程规定，代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人，是指除法定代表人以外，法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人。如个人独资企业的投资人，代表合伙企业执行合伙企业事

3、务的合伙人等所谓管理关系，是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系，如一些上下级关系的事业单位和团体组织。”2、根据中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第十三条：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”可知总公司为法人，其单位负责人为法定代表人。法定代表人由董事长、执行董事、经理，三者之一担任，法定代表人的设立与变更均需要办理登记。而分公司不具备法人资格，其负责人有可

4、能是总公司的单位负责人，也有可能是总公司任命的其他人。如果总公司与分公司的单位负责人为同一人，根据实施条例第十八条规定，“单位负责人为同一人，不得参加同一合同项下的政府采购活动。”3、除了政府采购货物、服务类项目，工程项目对参与投标不具有独立法人资格的附属机构（分公司）也作出了规定。据悉，工程建设项目施工招标投标办法（七部委30号令）第三十五条：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。”因此，总公司和分公司不能参加同

5、一个政府采购项目，无论是货物、服务还是工程类。二、总公司中标能否委托分公司签订合同、履行合同？问题分析：依照“87号令”第七十三条可知采购人与中标人应当根据合同的约定依法履行合同义务。政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用中华人民共和国合同法（以下简称合同法）o合同法第九条：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同J因此可以解释为，中标总公司可以委托代理人订立（签订）合同。前提是，代理人具备民事权利能力和民事行为能力。那分公司是否具备以上能力？解答：1、民事主体资格可以称为民事主体能力。其具体的法律含义是：民事主体享有民事权利和承

6、担民事义务的能力。法律将民事主体能力分为两个种类，即民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格;民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的资格。我国目前对民事主体的基本认定是随着民法通则的颁布和实施而形成的，民法通则中民事主体分为自然人和法人，没有就非法人组织的民事资格提出解决方案，因此分公司的民事主体资格也未相应明确。2、但根据中华人民共和国民事诉讼法第四十八条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第四十条指

7、出:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构”依据中华人民共和国公司登记管理条例第四十七条：”公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记分公司的公司登记机关准予登记的，发给营业执照”可见，分公司可以作为民事诉讼的当事人，并且可以合法取得营业执照。通过以上所述，分公司的民事主体资格是合法的，也就是分公司具备民事权利能力和民事行为能力。因此，只要有总公司授权，分公司可以签订政府采购合同。3、分公司履行合同，在法律意义上讲就是公司履行合同。公司中标后委托分公司履

8、约合同这一行为符合“87号令”第七十三条“采购人与中标人应当根据合同的约定依法履行合同义务，的规定。因此,在总公司授权委托书等相关手续完备后，分公司履行政府采购合同的行为从法律角度讲是有效的，但该采购合同的法律责任需由总公司承担。三、分公司因违法经营受到较大数额罚款的行政处罚，总公司的投标资格会受到影响吗？问题分析：根据中华人民共和国政府采购实施条例（以下简条例）第十九条：”政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”上述问题中分公司因违法经营受到较大数额罚款的行政处罚属于“重大违法记录根据中华

9、人民共和国采购法（以下简称政府采购法）第二十二条第五项可知，供应商参加政府采购活动应当具备的条件之一，就是参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。因此上述分公司不可以参加政府采购活动。那分公司所属的总公司投标资格会受到影响吗？解答：1、分公司因违法经营而受到较大数额罚款的行政处罚，属于总公司的“重大违法记录”。首先，依据中华人民共和国公司登记管理条例第四十五条和四十六条：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，分公司不具有企业法人资格;分公司的登记事项包括，名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定。分公司的经营范围不得超出（总）公司的经营

10、范围。”可知分公司作为总公司的分支机构是基于财税和经营便利等原因，根据总公司的意志所设立的对外从事总公司部分经营业务的机构，且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围。分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分，那么对总公司经营业务的总体评判，必然要包含对分公司经营业务的部分。2、其次，最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”中华人民共和国行政处罚法第七条“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民

11、事责任。”我们认为，尽管前述法律法规赋予了法人分支机构相关的主体地位和诉讼资格，但法律这种设定本身仅是从法人分支机构具备一定的承担法定义务特别是财产给付能力，将其作为行政相对人或诉讼当事人，有利于纠纷解决等角度来进行考量的。但不能因此认定行政机关对法人分支机构从事违法行为的行政处罚事实结果完全独立于总公司。就最终承担责任的主体而言，法人难以脱离关系。退一步来讲，如果分公司因违法经营受到较大数额罚款的行政处罚，但法律允许作为法人的总公司以自身名义来投标，中标后总公司又授权项目由分公司来经营，分公司再次因违规而被认定为存在“重大违法记录”，而这种行政处罚结果又不影响总公司投标，那么政府采购法及其他

12、有关行政许可监督管理的法律、法规对获取行政许可所设置的条件，必将流于形式。3、中华人民共和国公司法第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担“认定了分公司不能独立承担民事责任的同时，也进一步明确了其民事责任的承担者为总公司。因此分公司因违法经营而受到较大数额罚款的行政处罚，在适用条例第十九条时，属于总公司的重大违法记录，总公司的投标资格将受到影响。四、母、子公司是否可以参与同一政府采购项目投标？问题分析：在政府采购的工作实践中，无论是采购人、代理机构还是供应商都经常会遇到“母、子公司”是否可以参与同一项目采购的操作难题。要解决这一事项，首先要明确第一个问题，子公司是否可以参与政府

13、采购项目投标？解答：1、“分公司”拥有独立的法律概念，但母公司与子公司是一组相对的概念，母公司是指拥有另一个公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一个公司实行实际控制的公司，具有法人资格，可以独立承担民事责任。子公司是指一定比例以上的股份被另一个公司持有或通过协议方式受到另一个公司实际控制的公司。子公司具有法人资格，可以独立承担民事责任。2、根据中华人民共和国公司法第十四条第二款规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。由此可以看出，子公司只要满足政府采购法第二十二条的具体条件是可以参与政府采购活动的。以上四个问题从不同的角度解答了总公司与分公司的各项关系，而其中最重要的还是要遵守各条法律规定，国家对企业间容易起争议的地方都制定了公平的法则规定，除了以上教常见的疑问外，我们在实践过程中肯定会遇到更多疑问状况，补充好自身的法律知识才是最基础Q