法理学（冯玉军）.docx

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1、法理学（冯玉军）导论第一节法学和法理学一、法学的研究对象法学又称法律科学（可验证、可重复：例如相似的案件有类似的判决结果、可操作性与自然科学的联系与区别），是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总结。社会运动：复杂，包括人的心理运动，人性等机械运动：简单二、法学发展的历史逻辑只有在社会出现了法律现象之后，法学才可能产生，法学发展是逐步从其他学科中分离、走向独立的历史。（先有法律才有法学，先有质料）中国法学的产生和发展1 ,三皇五帝时期：尧舜（大禹是否仁慈仍有待考证，治水厚治刑法残酷）任命四象管理，皋陶处理诉讼纠纷，皋陶有一个神兽“懈翁”用角去顶坏人即“触不直而去之”神判例子：扔河里谁活下来就是

2、好人、斯巴达人丢下悬崖谁活谁好人、踩在烧红的铁板、明清时期也存在，将四个人蒙上眼睛让他们摸土地爷庙前的钟，谁响谁坏人，但是钟都没有响，最后有一个人手是白的判定为坏人（审不厌诈）2,夏商周：禹是夏朝的开创者，夏商周时期法律至今未流传多少，例子：日出而作，日入而息在夏商周时期是法律周朝礼崩乐坏，社会动荡产生百家争鸣儒家：郑国宰相子产为了让百姓明确行为预期，铸刑书；晋国大夫叔向反对法律公布于众，因为第一这没有抓住治国的关键、第二会培养百姓的奸诈，钻法律的空子德治：“预纠纷于前”法治：“结诉讼于后”法家：商鞅城门立木得信，秦国成为大一统国家的原因：商鞅变法秦国士气强旺、耕种积极秦始皇是韩非的学生，吸收

3、了韩非的学说，秦兴于法亡于法秦法“密若凝脂繁若秋茶”道家：汉朝堤萦救父废除肉刑（历史凝结点、偶然点），根本原因是生产力的问题，生产力决定生产关系墨家：观念最新，第一个被剔除中国文明轴心时代一些法学名家邓析（律师行祖师爷）：竹刑李悝董仲舒（德主刑辅）西方法学的产生和发展古希腊：苏格拉底之死（爱用“为什么”“教唆”青年人）亚里士多德：离开城邦非神即兽，最早定义法治为“统治国家的是制定的良好的法律，制定的良好的法律得到了人们的良好的遵守”柏拉图理想国法律篇：社会分为第一等人国王（黄金）第二等人武士和大臣（白银）第三等人平民百姓（黑铜）认为国王须为哲学王社会会最美好，人治圣贤之治古罗马：罗马法罗马人三

4、次征服世界：武力（失败）宗教（十字军东征，广义失败）法律（成功）清朝五大臣留洋学法律学习德国，德国军事集权专制（对慈禧太后野心），远学德近学日“法律是国家文明的重要组成部分，不能脱离国家而独立存在”“国家”是什么：国家的主要目的是维持秩序和安全以及增进公民的福利，有以武力为后盾的一整套法律制度来实现其目的，它行使权力于固定的地域；在这个地域内国家拥有“主权”，即至高无上的权威。禹作敏案（铲除社会主义的封建势力，说明国家主权至高无上）“法治”是什么：“法治”（ruleOflaW）是一种国家的治理模式，它要求的是“法律的统治和治理”法律与社会之关系：现代社会法律的重心与终极目标是确认并且保障公民的

5、基本权利和自由，维护公民的合法权益。三、法学体系理论法学法律史学部门法学外国法学国际法学交叉学科第二节哲学、社会科学、自然科学与法理学一、哲学与法理学法理学是法学中的哲学（研究事物的一般规律）现代主义看重宏观；后现代主义看重个案马克思主义唯物史观哲学：经济基础决定上层建筑法律是上层建筑的一部分二、社会科学与法理学文史哲经济学等等，经济学与法学（例如：农民对一场官司前后成本效益的计算、司法立法成本）社会学调查统计方法三、自然科学与法理学天文学（国际公约，对外层空间的利用）生物学（对除人类外生命的轻视，对国家保护动物植物的立法、将遗产留给宠物、克隆技术）医学（血液、DNA、毛发、指纹、笔迹鉴定）第

6、三节法理学的方法论一、哲学方法辩证法二、实证科学方法1 .历史文献的方法2 .调查的方法（调查烟花爆竹燃放带来的火灾、人身损害、环境污染问题等，来判断是否立法禁止，不该禁而是限；发调查问卷的时间段问题，白天大多数青年人在工作，没有做到区分社会阶层，应宏观微观结合）3 .观察的方法4 .实验的方法5 .比较的方法三、法学的规范研究方法“但书”：XXXXX是犯罪，但情节轻微的除外通过法律解释（狭义解释、平义解释、扩张解释）促进宪法（具有权威性不能随意修改）修正1 .法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。2 .法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。3 .法

7、律解释是弥补法律漏洞的重要手段。4 .法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。本章作业：如何理解实然之法和应然之法？人权高于主权（应然例如联合国公约）主权高于人权（实然）如何理解法在人类中的作用？第一章法的概念第一节法的词源中文：法代表惩恶扬善西文：理念之法、实在之法（国家颁布）第二节法的形式与内容一、法的质的规定性任何事物都有它的质的规定性，即一种事物区别于他种事物的质的特征,法区别于其他事物的基本特征在于：1 .法是国家制定或认可的行为规则2 .法律通过确定社会关系参加者的权利和义务的方式来调整社会关系3 ,法得到国家强制力的保证“无因管理”是指并没有受到他人的委托，也不存

8、在法律上的义务，为避免他人利益受损失而自愿为他人管理事务或提供服务的事实行为。举例：如甲家的墙是危墙，邻居乙出于好心将其加固。则乙的行为产生无因管理之债。二、法律根源于社会关系的内在结构，但法律并不是这个内在结构本身,它是这个结构的表现形式，有时可能表现的好，有时可能表现的差。法不仅能成为社会关系的法律形式，而且还可以成为法律本身、法律现象的形式，如各种诉讼法是各种诉讼行为反复出现的产物。三、法的形式：结构形式、表现形式和实现形式 法的结构形式是一个国家法的内在结构 法的表现形式是法律规范的外在表现 法的实现形式表现法律通过什么方式作用于人们的行为法律是统治阶级意志的体现马克思主义法本质说：经

9、济决定/阶级意志；次要因素：地理因素（古希腾沿海环境形成了自由的思想）/英雄人物中国从封建主义未经历资本主义社会直接进入社会主义社会“一国两制”法的本质问题：一个国家（国家主权仍然在社会主义政权）两个制度，第二章法的作用第一节法与社会调整一、社会调整的概念1 .人是社会关系的主体，一切社会关系的总和构成人的本质2 .社会调整即社会控制，是确定个人及其集体的行为，指明它发挥作用的方向，并把个人及其集体的行为纳入一定社会规则和秩序范围内的活动的过程，这样的社会调整是实现社会秩序，维持社会正常运转的必须的手段，是使得人们接受社会价值、原则和规范的整个过程。社会规则只是社会调整的静态表现。社会调整通过

10、社会规则、法律实现。二、社会调整的分类1.个别性调整（无普适性，根据独特个案进行的调整）和规范性调整（具有普适性，起到尺度丈量作用；法律）2,内在调整（内因，道德、宗教、思想；腹诽罪）和外在调整（外界原因,行为；法律）3 .正式调整（特定程序、组织等；法律）和非正式调整（习惯）4 .自己解决的调整（私力救济，自己报仇，一定范围内是有效的如正当防卫）和第三方解决的调整（公力救济；法律）三、1.社会调整措施（形式）决定于社会生活的需要（内容）；形式服务于内容例如：秦国（秦法密若凝脂繁若秋荼）覆灭后刘邦仅仅“约法三章”2 .社会调整的发展是由一个从自发到自觉、由个别到一般的过程例如：周律日出而作，日

11、入而息3 .在社会调整发展的过程中会形成相对完整的调整系统4 .法律调整与其他社会调整（道德、宗教、习俗）相互协调，不一定都能代替例如：“君子国”买卖争论，虚幻国，只有道德调整不可行，侧面说明了共产主义的不可实现性，法律在现实世界的调整作用最大第二节法的作用概念和分类概念：法对人与人之间所形成的社会关系所发生的一种影响，它表明了国家权力的运行和国家意志的实现。分类：1.社会作用：维护阶级统治、维护社会公共利益，执行社会公共事务方面的作用2,规范作用：指引、评价、教育、预测、强制作用第三节法的社会作用1 .阶级统治功能：政治：维护统治阶级统治、镇压被统治阶级反抗、平衡中间（其他）阶级利益经济：经

12、济基础决定上层建筑、能动反作用等文化：知识产权法、著作权等2 .管理公共事务功能交通规则3 .法的政治职能（起指导方向性的作用）与社会职能的关系第四节法的规范作用1 积极义务（应该怎么做，必须怎么做）与消极义务（限制、禁止做什么）2 .授权（赋予权利你可以怎么做，例如宗教信仰自由）3 .制裁（惩罚性措施）4 ,调整和保护作用第五节法的思想影响作用1 .受到法的惩罚思想受到的冲击2 .法弘扬的价值观念第六节正确认识法的作用法律虚无主义/法律万能论思想/歪曲法律作用法律局限性：1.客观上局限（有限制法条不能囊括全部）2主观上局限（受到法官学识思维取向影响）第三章法的价值以小异遮大同西方小木锤：纪律

13、、分界点的作用中国惊堂木：处决；法官服装等；中国司法改革：得其形而失其义；全盘西化思想不可取；第一节法的价值释义一、价值和法的价值（追求）法的价值是指法律满足人类生存和需要的基本性能，即法律对人的有用性。法的价值是以法与人的关系作为基础的，是法对人所具有的意义。法的价值的主体是人，法的价值的客体是法。第二节法的价值体系1.为什么有法？价值目标（目的性）有法本身就体现了什么价值：正义自由2.应该有什么样的法？价值属性（结构布局性）权威普适性为什么古代用“律”？代表普适性（一律）3,法和正义应然性（没有明确定义，平均主义不是正义，正义随着时间国家民族而不断变化）税收：劫富济贫分蛋糕：用程序正义最大

14、限度保证实体正义海瑞判富人输官司穷人赢官司：虽不尽合理但保证了实体正义管子法律功用：定分止争第三节法的价值冲突及其解决一、法的价值冲突法的价值冲突呈现出丰富而复杂的现象，但从逻辑形态上看大致可以归为两类：一类是不同形态的法律价值之间的冲突，如自由与平等、自由与秩序、自由与幸福、公平（平等）与效率、平等与秩序等基本价值形态之间的冲突；另一类是不同主体在同一形态法律价值上发生的冲突，人们通常论及法的价值冲突，在形态上基本上讲的都是前一种类型的冲突。例如：言论自由与诽谤冲突/洗衣店与煤场冲突二、解决原则（不全面）法律的基本价值包括自由、正义、秩序等诸多方面。法律的各个基本价值之间可能会出现相互间的冲

15、突。在协调上述冲突的过程中，法律能够发挥独特的作用。1 .定义排除原则（个案平衡原则）2 .优先性原则（价值位阶原则）3,比例平衡原则拓展：1.价值位阶原则即指在同位阶的法律价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般自由正义秩序；当基本价值与非基本价值之间发生冲突时，应以基本价值为优位；而基本价值之间有冲突时，人权和正义作为法治保障的核心和标尺。3 .个案平衡原则即指在处于同一位阶上的法律价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，便利个案的解决能够适当兼顾双方的利益。4 .比例原则为保护某种较为优越的法律价值须侵害某一法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。5 .人民根本利益原则，是当代中国社会主义法律价值体系中的根本价值原则，即以是否满足最广大人民的根本利益为标准，来解决一些存在重大疑难的法律价值冲突问题。它也可以作为前述价值位阶原则的补充和保障。第四章法的历史发展第一节法的产生1.原始社会无法律所有制公有、生产相互协作、氏族习惯、无文字不用法来调整而用氏族习惯