公司上市过程中需要注意的重大法律问题汇编（202203）.docx

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1、公司上市过程中需要注意的重大法律问题汇编一、经营资质3二、独立性（五独立）41、资产独立性52、人员独立性63、财务独立性74、机构独立性95、业务独立性10三、重组11四、高新技术企业15五、专利、研发等知识产权20六、商业秘密保护20七、环评及环境保护、排污21八、企业薪酬体系24九、员工的职业病保护25十、劳务派遣与劳务外包28十一、银行卡管理31十二、财务内控制度33十三、转贷36十四、票据融资合规性37十五、外销40十六、供应商管理41十七、客户管理43十八、无真实贸易背景的开票走赈行为45针对交易所、证监会等监管机构对于拟IPO公司的相关问题的审核要点进行总结，摘录IPO案例的审核

2、问询意见出具本备忘录，作为拟IPO中发现问题以及后续整改的参考。一、经营资质针对发行人（包括其重要子公司）主营业务资质的核查，向来是尽调过程中的一个重点，并且是监管机构问询重点。如果企业并未取得所从事业务的必要资质，或者存在超越已取得的资质开展业务的情形，那么该企业的营收、利泗将失去最基本的合法性基础，持续盈利能力也就无从谈起。监管机构的审核问询函涉及资质许可方面的通用问题为“发行人及其各子公司业务范围，说明发行人及其各子公司是否取得生产经营所需全部资质、许可、认证，是否存在应办理相关营业资质而未办理，或者趣越经营资质范围开展经营活动情形。”基于经营资质的重要性，本所律师提请公司注意以下三点：

3、（1）资质完备性本所律师建议贵公司在确认公司工商建记的经营范围和主营业务内容的基础上，首先可以参考是否存在与公司从事相同或相近主管业务的上市公司（期年公司）如果存在，则可以通过阅该上市公司的招股书、补充法律意见书、定期报告等资料，迅速了解该行业的监管机构体系、基本产业政策以及主要制度。以此为基础，再通过查询行业主管单位的官方网站、相关法律政策数据库等方式对产业政策信息进行更新，确保时效性。最终，参照该行业当前最新政策、制度规定，确认公司及其各子公司已取得生产经营所需全部资质、许可、认证，不存在应办理相关营业资质而未办理，或者超越经营资质范围开展经噌活动情形O（2）资质合规性在证监会关于业务资质

4、的反馈意见中，“（资质）取得是否合法合规”、“相关资质取得过程的合法合规性”已逐渐成为标配问题。若贵公司拟上市，律师、券商或者发行人本人需回复问询意见，就最近一次申请相关资质（或办理续期）时向主管机关提交的申请材料，逐条比对公司是否满足相关资质的持有条件。因此，本所律师提醒公司重点关注资质的延续性，关注已经取得的相关资质的首次取得时间、有效期、复审日期、复审后的有效期等时间节点。（3）资质丧失风险分析与该点对应的比校典型的反馈意见即：“结合行业法律法规、政策文件的相关规定，补充说明相关资质到期后的续期条件及所需履行的续期程序、相关申请情况及进展，对照相关业务资质的许可或备案程序和条件，逐项说明

5、是否存在丧失相关资质或证书、认证的风险，并就丧失相关资质对发行人的业绩影响进行分析”。本所律师提醒公司，一般来说，对于主要业务或产品所依赖的资质，都是不能存在丧失风险的。在实践中，对于一些未来不计划继续经营业务，不再生产的产品，在充分论证相关业务或产品的销售对公司的收入的贡献较小的前提下，可以作出即使不再持有相关资质也不会对公司的生产经营构成重大影响的判断。另外，对于涉及工程建筑类、环保或者与之有关的行业，不能超越资质承接业务，不得违法转包、分包业务。同时，也要注意不得存在拥有资质的员工在外挂靠或者找外部员工到公司挂靠。二、独立性（五独立）原首次公开发行股票并上市管理办法（2006年5月至20

6、15年12月期间有效）曾于“第二章发行条件”之“第二节独立性”自第14条至第20条共6条对拟IPO企业的独立性进行专节规定，涵盖“资产、人员、财务、机构、业务五个方面的独立性，即俗称的“发行人五独立”。虽然自2016年1月1日起开始实施的修订后的首次公开发行股票并上市管理办法将上述整节独立性条款全部删除，但是并不代表证监会对首发企业的独立性不再做强制要求。实际上，前述修订的背景之一即是证监会更加强调信息披露的重要性，各中介机构依然需要根据第42条“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求以及公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号一招股说明书（2015年修订）（以

7、下简称“格式准则“）第51条，对发行人是否已达到发行监管对公司五个方面独立性的基本要求发表意见。独立性本质上是考察企业是否拥有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。企业在资产、人员、财务、机构和业务五个方面须具有独立性，俗称“发行人五独立”，只有做到经营上的独立性企业才能实现自主发展、持续盈利。1、资产独立性(1)披露标准和要求发行人资产完整要求生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产

8、。由于发行人的主要生产用房地产、核心专利技术等直接影响发行人的持续生产经营，因此，在审核实践中，审核部门最为关注公司的该类资产是否存在权属瑕疵或潜在纠纷。在上市过程中，公司应当尤其注意对主要生产用房地产、核心专利技术等具有完整权利，避免存在潜在纠纷。若公司存在车辆、办公设备等其他资产与实际控制人控制的其他企业共用的情形或使用实际控制人控制的其他企业持有的资产的情形，应当明确资产权属，属于公司生产经营的主要资产的，应归公司独立所有及使用。(2)核查要求中介机构需要核查发行人：1、对商标、专利、版权、特许经营权等无招资产以及房产、土地使用权、堡生产经噌设备等主要财产是否具备完整、合法的财产权属凭证

9、以及是否实际占有；2、商标权、专利权、版权、特许经营权等的权利期限情况，是否存在法律纠纷或潜在纠纷；3、是否存在资产被控股股东或实际控制人及其关联方控制和占用的情况。(3)类似案例艺虹股份【创业板IPO】四、审核问询函问题4：关于土地房屋瑕疵申请文件显示：(1)齐齐哈尔艺虹生产经营使用的5,230.00平方米厂房系在客户蒙牛集团持有的土地上以自有资金出资建设的厂房，未履行立项、施工、规划许可、环评以及竣工验收程序等建设手续，蒙牛集团亦未取得房屋所有权证书(3)发行人多处生产经营厂房系租赁取得，其中，艺虹股份租赁天津以涅国际有限公司总面积为8,000平方米的厂房作为仓库使用，租赁期限至2023年

10、10月，该仓库系由天津东乙商贸有限公司转租给艺虹股份；芜湖艺虹租赁弘瑞包装总面积为14,987.67平方米的房屋作为车间厂房、食堂及宿舍使用，目前租赁合同已到期,由于弘瑞包装已进入破产程序，尚无法与其就厂房租赁重新签订租赁合同。列表说明发行人自有及租赁房产情况，包括数量、面积、产权瑕疵情况、产权瑕疵原因、相关房产建筑面积占比、实现收入或利润占比、整改方式及进展；结合前述自有及租赁房产瑕疵情况、用于生产经营活动的面积、瑕疵房产的可替代性等，分析前述房产瑕疵是否影响发行人资产独立性、完整性，是否存在行政姻风险或其他法律风险，对发行人持续经营是否造成重大不利影响，是否可能构成本次发行上市的法律障碍。

11、2、人员独立性(1)披露标准和要求发行人人员独立要求发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不在控股I殳东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。实践当中，容易出现发行人的部分高管在实际控制人所控制的其他企业当中兼任高管，或财务人员相互兼职的情形。这种情况违背了人员独立要求，该类人员应当尽早辞去在一方的职务，避免该等情形在报告期内长期存在。(2)核查要求中介机构应当核查：(1)发行人的高级管理人员是否在控股股东、实际控制人及其控制的其他

12、企业中担任除董事、监事以外的其他职务；（2）发行人的财务人员是否在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职；（3）高级管理人员是否在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领取薪酬；员工的劳动、人事、工资报酬以及相应的社会保障是否独立管理。（3）类似案例闽华电源（2018年5月发审会未通过）闽华电源关联方众多，直接或间接持股5%以上股东、董事、监事、高级管理人员、核心技术人员或其关系密切的家庭成员控制、实施重大影响的其他企业达几十家，另外还有30家关联方被注销，2家关联方处于吊销状态。发审委要求逐电源说明报告期内前述关联方与发行人在人员、资产、技术、业务、财务上是否完全独立。闽华电源虽然在招

13、股说明书中强调公司建立、健全了法人治理结构，在业务、资产、人员、机构、财务等方面与现有股东完全分开，具有完整的业务体系和面向市场独立经营的能力，并且报告期内上述关联方为公司提供借款和为公司借款、授信提供担保都是偶发性关联交易。但是，如此众多的关联方，以及数额巨大的关联交易，使得发审委重点关注发行人与关联方在人员、资产、技术、业务、财务上是否完全独立，以及上述关联方是否存在为发行人分担成本、费用或利益转移的情形。3、财务独立性（1）披露标准和要求发行人财务独立要求发行人已建立独立的财务核算体系、能够独立作出财务决策、具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人未与控股股东、实际

14、控制人及其控制的其他企业共用银行账户；控股股东、实际控制人未将公司资金以任何方式存入控股股东、实际控制人及其关联人控制的账户；控股股东或者实际控制人通过各种方式非经营性占用公司资金、要求公司违法违规提供担保。在实践中，公司欠缺财务独立性的具体表现形式有：A.要求公司为其垫付、承担工资、福利、保险、广告等费用、成本和其他支出；B.要求公司有偿或者无偿、直接或者间接拆借资金给其使用（含委托贷款）；C.要求公司委托其进行投资活动；D.要求公司为其开具没有真实交易背景的商业承兑汇票，以及在没有商品和劳务对价情况下或者明显有悖商业逻辑情况下以采购款、资产转让款、预付款等方式提供资金；E.要求公司代其偿还

15、债务；若存在此类问题，应当尽快予以解决，并且审核部门会对报告期内资金占用的形式、频率、原因等做实质性判断。（2）类似案例兆驰光元（拟创业板上市）问题4关于财务独立性及内控有效性申报文件显示：2018年和2019年，发行人向兆粘股份拆入资金17,571万元、24,178.34万元用于自身经营周转；发行人于2019年向兆驰半导体预付总额为3亿元LED芯片货款，其中2019年1月支付25,000万元，2019年8月支付5,000万元，因兆驰半导体达产进度低于预期未能及时交货，上述事项实际构成关联方资金拆借，截至2019年末，公司已收回3亿元货款及利息。兆驰股份作为担保方，为发行人多笔银行授信作出担保

16、；2020年3月，由南昌国金向兆驰光元提供借款61,037.20万元，借款利率为1%/年，兆驰股份为该笔借款提供连带责任保证担保。报告期内发行人向千箱珠宝和得胜资产分别拆出资金26,500.02万元和3,000.00万元。截至2019年3月，千禧珠宝和得胜资产已经全部归还拆出资金，并按照协议支付了利息；发行人在全国中小企业股份转让系统挂牌期间未披露上述事项。请发行人：（1）说明向兆驰股份拆入大额资金的原因、具体用途、拆入及归还具体时间、是否计提相关利息；预付3亿LED芯片货款是否履行相关决策审议程序。（2）说明是否具备独立融资能力，南昌国金向发行人提供大额借款、利率仅为1%/年的合理性，是否构成