处罚法修改对证券执法的影响 附证券违法行为行政处罚归责原则探析.docx

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1、系列之一：证券监管措施的法律性质证券监管措施是证监监管机构在日常监管中非常重要也相当行之有效的一种执法方式，基本上都通过证监会的规章予以设定，例如警示函、监管谈话、责令更换相关人员、暂停开展相关业务、暂停相关资格等等。据粗略统计，各种证券监管措施多达数百种，针对的对象从证券公司、基金公司、期货公司等金融机构，到上市公司及其高管，再到从事证券业务的中介机构和人员等，基本涵盖监管的各种对象，而其中一些监管措施对监管对象的实际影响不亚于传统的行政处罚或行政强制措施。正因如此，关于证券监管措施设定的法律依据、遵守的程序要求以及法律救济途径等问题也一直受到法学界和司法实务的关注。2011年行政强制法出台

2、时，就曾涉及到这一问题，只是当时行政强制法通过第3条第3款关于“金融业审慎监管措施依照有关法律、行政法规的规定执行”的规定予以了特别安排，但此次处罚法的修改则采取了更为直面的态度。新处罚法对行政处罚措施的定义采取了概括+列举的模式。首先在第2条概括规定了行政处罚的含义，是“指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为，这里包含四个要件：作出主体是行政机关，针对的是违反行政管理秩序的行为，方式是减损权益或者增加义务，核心特征就是“予以惩戒据此，许多具有惩戒效果的证券监管措施就有可能被认定为行政处罚。不仅如此，处罚法第9条在原来列举的处罚措施

3、类型的基础上进一步增加了“通报批评”、“降低资质等级，”限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业”等行政处罚种类。这种概括+列举的立法模式可能让有些证券监管措施被纳入其中。对于那些可能被认定为行政处罚的行政监管措施，以下三个方面值得进一步予以关注：一是设定的法律依据问题。目前除了部分证券监管措施具有明确的证券法依据，比如针对证券公司、基金公司以及期货公司的监管措施等，大部分证券监管措施的直接设定依据是规章。按照处罚法第13条第2款，部门规章只能设定警告、通报批评或者一定数额的罚款，证券监管措施中其他具有惩戒效果的措施可能需要更高的设定依据。这一问题在去年新证券法出台之后稍微缓和了一些，因为证券

4、法第170条第2款规定，为防范证券市场风险，维护市场秩序，国务院证券监督管理机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施“，至少让列举的这三种监管措施有了更为明确的法律依据。但是，这一规定能否进一步推导出证券法已经给证券监管机构提供了一种概括的授权，据此可以基于“等措施”的表述而设定其他种类的监管措施，在法理上仍然可能产生争议。二是监管措施的法定程序问题。其实在统一行政程序法的立法模式下，无论行政行为被界定为何种性质，都需要遵守共同的法定程序，但由于我国的行政程序是采取区分行政行为类型分别立法，因此就产生了不同性质的行政行为适用不同的法定程序的问题。以前，证券监管措施是否适用处罚法并不确定

5、，因此带有处罚效果的监管措施是否适用行政处罚程序并不明确。这一问题在2017年郑某诉某地方证监局监管谈话措施一案中就被作为一个问题提出来，而且，该案中法院虽然最终驳回了原告的诉讼请求，但并没有否定采取监管措施也应当履行必要的正当程序，而只是针对个案认定监管机关已经履行了必要的程序。在新处罚法生效之后，这一问题将变得更为刚性。尤其是新处罚法对听证程序的适用范围予以进一步扩展，增加了“其他较重的行政处罚这样的概括条款，证券监管措施如何满足处罚法关于处罚程序的要求，成为值得关注的一个问题。三是法律救济途径问题。其实之前监管机关在采取部分证券监管措施时，就已经会主动向相对人告知申请复议和提起诉讼的权利

6、，比如警示函。但大多数监管措施并不会明确告知诉权，这些监管措施的可诉性并不明确。但是，在处罚法生效之后，对于属于行政处罚的证券监管措施，无论监管机关是否明确告知诉权,都不会影响其可诉性，而且不告知只会延长原告的起诉期限。除此以外，自律组织的自律措施的性质问题也需要关注。处罚法第19条明确规定可以实施行政处罚的主体包括“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，而交易所、协会等自律组织从来也没有被司法机关明确排除于法律授权行使公共管理职能的组织之外。先是在2018年最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定中，就提到了“以金融市场基础设施为被告或者第三人与其履行职责相关的涉金融行政案件在同年

7、郑某起诉深交所不履行颁发独立董事资格证书职责一案中，广东法院也将交易所颁发独董资格证书的行为认定为一种行政管理行为。而在2019年最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见中，更进一步提到了以上海证券交易所为被告或者第三人的行政案件，为交易所成为行政诉讼被告预留了空间。最近全国人民代表大会常务委员会关于设立北京金融法院的决定中，也同样延续了这样的表述。如果循此逻辑，则自律组织所采取的具有惩戒效果的自律措施，也很有可能将被纳入到行政处罚的范畴，这对于自律监管也将产生很大的影响。系列之二：证券领域的民事赔偿优先原则此次处罚法修改的一个重大体制性创新，就是将民事退赔作为执行没

8、收违法所得的例外，从而为证券法中长期处于休眠状态的民事赔偿优先原则的落地，打通了一个至关重要的制度堵点。新证券法第220条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任”，这一规定被称为民事赔偿优先原则(证券投资基金法第151条也有相似的规定)。这一原则由来已久，早在1999年证券法第207条就已经予以规定，只是新证券法修改时对表述略作调整。这一原则也非证券法所独有，早在1979年的刑法第56条中就已经有所体现，在民法典中也有原则性的规定，在公司法、食品安全法、产品质量法等诸多特别法中也有类似的制度安排。但是，这一原

9、则几乎在各个管理领域都处于休眠的状态，而在证券领域将罚没款优先用于赔付投资者的呼声则最为强烈。在美国，2002年的塞班斯法案明确了公平基金(fairfund)制度，SEC可以将收缴的违法所得(disgorgements)、民事罚金(CiViIPenalty)成立公平基金，用于赔偿适格投资者。这一制度被认为能够对投资者的损失提供最直接的救济，而成为美国投资者保护制度中的一大亮点。正因如此，国内证券法学界和实务界也一直呼吁激活证券法中的民事赔偿优先制度，探索类似于美国公平基金的投资者快速赔偿机制O“但是，民事赔偿优先原则在实践中长期难以落地，与罚没款“收支两条线”的财政管理制度有重要关系。所谓“收

10、支两条线”，是指执法机关的罚没收入按财政部门规定全额上缴国库或预算外资金财政专户，而支出则按财政部门批准的计划统筹安排。按照“收支两条线的原则，罚没款一旦上缴国库，除非符合法定的退库条件，否则不能再原路返还。原处罚法第74条规定，“罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返没收非法财物的拍卖的款项”,该规定即是这一制度的体现，这也直接导致民事赔偿优先原则不具有可操作性。新处罚法第28条第2款、第74条第3款中将“依法应当退赔”、“依法应

11、当退还、退赔”作为了没收违法所得或禁止财政部门返还罚没款的例外情形，意味着如果违法所得依法需要用于民事退赔的，可以不予没收或没收后可以由财政部门予以返还给执法机关。这一修改虽然寥寥数字，却是对“收支两条线”财政制度的重大突破，充分体现了处罚法的修法者推动民事赔偿优先原则落地的决心。不过，处罚法只是规定违法所得可以基于退赔的需要而不予没收，并未正面规定罚款也可以基于退赔不予缴纳，但在第74条中确实将依法退赔作为返还罚款、违法所得及非法财物拍卖款项共同的除外情形，罚款能否享受这一绿色通道似乎还需要进一步明确。虽然处罚法修改为民事赔偿优先提供了制度上的可能性，但这一原则要真正落地，恐怕还需要继续解决

12、几个问题：第一，“依法应当退赔”的认定标准是首当其冲需要解决的问题。由于证券违法所得的来源就是市场，因此几乎在所有涉及没收违法所得的案件中，都可能会涉及到是否要考虑退赔的问题。“依法应当退赔是理解为只要法理上可能涉及民事赔偿责任即可,还是理解为具体案件中已经有了可以直接据以执行的民事退赔文书，不同的理解可能对后续制度设计产生重要影响。第二，需要整套具体制度配套实施。处罚法的修改并没有涉及具体制度的设计和安排。违法所得是先用于民事赔偿后剩下的再由执法机关没收，还是先由执法没收上缴国库之后再返还用于民事赔偿？决定将违法所得用于民事赔偿的主体，是执法机关还是由违法行为人提出申请？考虑我国的执法体制和

13、执法环境，如果像美国公平基金那样由执法机关来选择实施，证监会可能会面临非常大的决策压力；如果要求执法机关必须在处罚时考虑应赔必赔，又可能会产生相当沉重的执法负担。因此后续具体的制度设计恐怕还相当费思量。另外，由于牵涉财政制度的重大突破，因此财政方面关于罚没款的收缴、退库等制度也需要相应配套。第三，民事赔偿优先还需要符合严格的适用条件。处罚法只是在制度上为民事优先赔偿提供了可能性，但是否应当优先赔偿，仍然需要“依法”，绝非任何案件都可以直接先“退赔”再“没收:根据证券法第220条的规定，“违法行为人的财产不足以支付”是将罚没款优先用于民事赔偿的前提条件，这一条件非常重要,因为只有符合这一条件才能

14、保障国家财政收入的安全。但这一条件也会增加具体案件中的制度的适用难度：究竟由谁以什么标准来判断违法行为人的财产是否足以支付？第四，证券违法的民事责任体系也还有待完善。在证券执法当中需要没收违法所得的情形非常多，过去的民事赔偿优先更多的是考虑“赔”的情形，但如果按照新处罚法的规定，既要考虑赔还要考虑退”，可能在很多证券公司、基金公司违法开展经营业务的案件中都会涉及民行衔接的问题。另外，证券交易中内幕交易、操纵市场等违法行为的民事赔偿责任，相应的法理问题并没有完全解决。因此，民事赔偿优先原则能否真正落地，也有待民事赔偿责任体系的进一步完善。一种较为可能的操作方式，可能是采取民事诉讼或仲裁程序先行的

15、思路。执法机关在作出处罚后，仍然按照既定的行政程序没收违法所得并上缴国库。民事诉讼或者仲裁程序已经对民事赔偿作出生效法律文书后，如果违法行为人认为自己符合“其财产不足以支付的法定条件，可以通过执法机关再向财政部门提出退库申请。不过，如何判断违法行为“财产不足以支付“，仍然是执法机关需要慎重判断的问题。处罚法为违法所得优先用于民事赔偿提供了重要的法律支持，对于证券投资者保护无疑具有重大的积极意义。接下来任务将是如何进一步完善和健全相关具体制度，让处罚法的良法美意能够真正得以实现。系列之三：证券违法所得的计算标准证券处罚中违法所得的计算标准是对当事人权益影响重大但一直存在争论的一个难题。此次处罚法

16、修改，其中第28条第2款增加了一句规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定J这是首次在法律层面对于违法所得的计算标准予以明确规定，这一修改对于包括证券执法在内的经济类行政执法无疑都会产生重要的影响。违法所得的计算方法是非常复杂，不同领域考虑的因素更是千差万别，但其中一个比较核心的问题就是违法所得是否应当扣除当事人的成本和费用，显然扣与不扣结果可能会有天壤之别。不同的执法领域标准并不一致，比如2009年工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法就规定违法生产商品的违法所得是销售收入扣除直接成本，但大多数行政执法领域对于非法经营类违法行为的违法所得则采取成本加利润的计算方法。过去证监会在计算内幕交易等违法行为的违法所得时，也是采取扣除买入成本及交易费用的标准，证监会为此还借鉴了会计核算中存货成本的计算方法来测算内幕交易违法者的买入成本。但是，在去年关于加