TRIPS 知识产权临时措施程序中的权利义务制衡原则的法律比较(中、德、欧盟).docx

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1、下文中，我们将结合欧盟、德国及中国临时措施程序中当事人的权利义务，以及法院职权，从法律比较的视角，论述权义制衡原则在临时措施中的至要性。一、对抗中的权利与义务(一)诉前临时措施的申请权学问产权诉前临时措施的申请是权利人及利吉关系人在其权利受到或者即将受损宙时的一种向法院寻求爱护的权利。其中，利宝关系人包括学问产权的许可运用人、合法继承人等。这种申请权在中国、第国及欧盟的相关法律中都得到了明前2.按TRlpS第50条规定，临时措施的申请可有两类：停止侵权措施申请与证据保全申请.而从欧盟R1.2004/48/EG准则3及中国目前的相关条文看，临时措施除了这两种之外，还可包括财产保全。临时措施的申请

2、权是基于民事法律关系中的财产权而产生的。中国与第国的民法中都规定了权利人的停止侵害、解除阻碍、返还及受借的恳求权。从这里，我们可以找到诉前停止侵权措施的来源。但学问产权临时措施程序中并不支持权利人的诉前受偿主见。诉前临时措施的目的在于限制，甚至停止被申请人正在进行的行为。假如是财产保全申请，还将干脆对被申请人的财产产生影响，如被扣押、杳封等。欧盟R1.2004/48/EG中还明确规定了可以对被申请人的生产设备、原料等进行扣押。可见，诉前临时措施申请权的功效是很大的。对这样-项会产生重大后果的权利，必需通过相应的义务及相对的权利加以制约，这就是上面提到的权利义务的对抗。相应义务指申请人因生见申请

3、权而必需履行的义务。相对的权利则是指被申请人为对抗该申请权而享有的权利。(二)与申请权相对的义务为保障申请权的合理主见与防止滥用，法律为申请人规定了举证与担保两项重要义务。1 .举证义务依据TRIPS第50条第3款，申请人有义务供应“物可合理取得的证据证明其主见成立的理由。须要证明的事实范围依申请临时措施的类型而定。除证明权利人的合法性外，对于惇止侵权措施而言，证明侵害的存在或威逼是至关重要的;对F证据保全，重要的则是证明证据面临的危急程度;假如涉及财产保全，则还要证明进行财产保全的必要性。此外，若法院要求，申请人还应供应必要的信息，有助法院对要执行临时措施的产品进行确认（TRlPS第50条第

4、5款）。不过，举证不单纯是一项义务，还是一种权利。申请人有权利向法院供应其通过合法途径获得的一切证据。临时措施程序中的举证与诉讼中的举证最大的区分在于：前者不确定须要质证（这在临时措施程序中体现为“不听取对方当事人陈述”XD,而后者必需质证“那么，在不听取对方当事人陈述的前提卜.，法院如何推断证据的证明力呢?在举证过程中，关于权利人合法性的证明问题相对清晰,尤其是商标权与专利权等须要注册登记的权利.举证中最简洁产生疑问的地方主要有：对著作权及相邻权权利人的合法性的证明；对权利受到或即将受到侵害、以及侵宙程度的证明;对而据即将减损或灭失，以及对后期执行难以保障的证明.中国与德国在对待临时措施程序

5、中的证据证明力这个问题上的方法是有差别的.这里，我们不妨看一看谯国的“使信（GlaUbhaftmaChUng）”原则5.一般诉讼程序中，原告必需对自己的主见供应“完整”的（足可胜诉的）证明材料（德民诉法第286条第1款第1句）.但在临时措施程序中，申请人只需供应能够致使人信任的证明材料（镌民诉法第920条第2款，第936及294条）。“使信”原则是一种低程度的举证方式6.可以把它理解为一种“（关丁。明显性的低程度证明”7或者说是一种只需证明“一般明显性”8的举证方式。详细而言，只要在一般状况下,能够证明申请人明显是合法权利人，并证明侵害明显存在或明显会发生时，则中请停止侵权的主见应当成立.其它

6、措施的证明亦同。在英美的临时措施程序中，“可胜诉性”是法院做出裁定的评判标准之一。而在德国，证据所证明的事实是否足以使当事人胜诉，却只是诉讼程序中才需考虑的问题。既然是临时措施，那么，它与诉讼是严格区分的。第国临时措施程序中的“使信原则”好像更加符合临时措施之特别性的要求。由于临时措施程序并非诉讼程序，不应当要求实施与诉讼程序一样缜密的举证成任，否则将有碍法院做出临时、快速的反应，临时措施也就失去了其“临时”的意义。但使信原则也同时降低权利人的举证义务,而它是否有可能会给权利滥用供应便利呢?答案是审定的。所以，德国诉讼法特别看重申请人的担保义务。由于供应了足够的担保，德国法院目前甚至可允许申请

7、人在不进行“使信”式举证的前提下做出假扣押裁定（德民诉法第921条）.与英美的“可胜诉性”相比，“使信”式举证可以是临时措施程序中一种有益的指导原则。但是，过度地降低申请人的举证义务也是不行取的“不能因为供应r足够担保而放弃要求举证.我们在这方面可以批判性地吸取“使信”式举证的优点,从而有助于我国为临时措施程序中的举证与采信问题建立一个更加明确和有效的指导原则。与举证义务相对的察看权司法实践中，权利人在举证时常常会面临举证困难的向胞.考虑到权利人可能无法供应足够的证据来支持申请，尤其是当能够证明证据处于对方当事人或其它第三人限制卜时，TRIPS第13条给予司法机关在确保相关信息不被泄漏的前提下

8、，可以货令驾驭证据的对方当事人供应证据的权利。这一点充分体现了权义制衡原则。作为一项义务，举证对于权利人来说，假如太过苛刻，也是不合理的.那么就应当有一项与举证货住对抗的权利产生，否则，权利人在权利受到侵害又变不出证据的状况卜.，只有放任侵需的接著，而得不到法院的支持。TRIPS第43条的这个规定，在欧盟R1.2001/48/EG中也得到了明确。针对这个问题!，德国民法第809条给予了申请人察看权。假如能够提出合理理由，证明查看一个非自己占有的物对自己有合法的利益时，物的占有人应当允许其查看或出示该物。放到临时措施中看，申请人假如有合理的理由，可以向法院申请占有证据的对方当事人或第三人出示该证

9、据。Fl前德国学术界还呼吁在第809条中增加个规定，Hll：法院应有权为实施临时措施对被申请人的经营场所进行搜查。我国法律目前没有明确临时措施程序中，假如申谙人无法供应足够i正据，但又能证明证据处于对方当事人或第一：人限制之下时，是否可以向法院申请耍求证据占有人出示证据的问题.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第3条规定，当事人因客观缘由不能自行收集的证据，可中请人民法院调查收集.但这一规定不宜适用于临时措施程序中。法院不必因临时措施而去调查取证,那应当是诉讼阶段的问题。诉前措施与诉讼是应当严格区分的。但对于让证据占有者出示证据的问题，应当是可以明确在法律规定中的.2 .押金或担保除举证外

10、，申请人必需担负的另一项重要义务就是缴纳足够的押金或供应担保.对此，不仅TRIPS协议第50条第3款做出了规定，中国和镌国的国内法也做了明确。此义务的意义在于爱护被申请人的合法权益和防止权利人滥用临时措施对于学问产权诉前临时措施中的担保问题，中国和德国的现行法律都有必要进行一些完善。德国目前的证据保全程序并不要求申谙人的担保。在完善整个证据保全制度的过程中，担保问题必需像在其它临时措施程序中一样得到足够的重视.中国临时措施程序中，担保是一项原则性的义务。无论是停止侵权措施还是财产保全措施，都必需供应足额担保.只有在证据保全措施中才规定法院视状况，耍求申请人供应担保，尤其是当保全会涉及被申请人财

11、产损失（应当包括商誉贬损和严峻丢失市场竞争优势）时。一般状况F.证据保全不确定公使被申请人的财产受到损害。只有出现被申请人财产作为证据应当被扣押或查封的类似状况时，财产及财产利益才有可能受到损害。此外，中国学问产权临时措施规范中还明确了追加担保的规定。裁定实施的临时措施可能给被申请人造成更大损失的，人民法院可以货令申请人追加相应的担保.申请人不追加担保的，可以解除仃关措施。这些方面，中国胜利阅历是值得举荐的。担保中的大难题是担保额度的确定。除证据保全措施中的担保外，我们不能简洁地以案件的标的确定担保额度。目前通行的方法就是以实行临时措施可能对被申请人造成的根击来推断9.要确定可能造成的损害必需

12、先对所针对的学问产权进行评估。而对于评估问题，尤其是新兴科技方面的评估，各国间以及各国国内都存在许多差异。对成熟技术评估相对简洁，但许多新兴技术的评估，方面缺乏高级评估人才：另方面，技术所涉及的领域尚未形成些商业惯例或模式,业界本身对技术的评价各不相同。除此之外，精确的推断可能造成的损失也是实践中的一大难题。由于本文重点在于阐述权义制衡原则确立的宏观问题，所以，关于确定担保额度的详细细微环节不在此做深化探讨。二、被申请人的权利与义务（一）被申请人的权利1.陈述权与申请复审权TRIPS没有规定法院在做出临时措施确定前是否应当听取对方当事人陈述。只是规定了在紧急状况下，法院可以在不听取对方当事人陈

13、述的状况下而做出确定。所谓紧急状况是指：任何拖延都将给权利人的利益造成不行弥补之损害或在仃关证据明显有被销毁的危急时。须要留意的是，50条第4款规定，在未听取对方当事人陈述，依照申请人单方恳求做出临时措施确定后，被申请人有权提出史审。在纪审中，应当进行言词辩论，以保障被申请人陈述的权利。这里,笔者留意到第50条第2款中对Tnauditaalteraparte的个翻译上的问题。该诃在一种中文翻译中被称为“不（对被申请人）作预先通知”10.，但这种译法没有揭示该词内在的含义：另种中文摘译中TnauditaalteraParte”被洋为“开庭前依照方当事人恳求”11.依据WTo官方网站对该词的说明，

14、以及比照牛津高校出版的法律词典12,英文的精确表达应当是*withoutpriorhearingoftheotherside13.即:不预先听取对方当事人（的陈述）。德文中它被翻译为aohneAnhocrungderandercnParteiw14即:不听取对方当事人的陈述。这几个译文中，英文与德文的意思是一样的。精确地说，“inaudilHalteraParIe”的中文意思应当是“不听取对方当事人的陈述”。所谓听取对方当事人陈述(audialteramPartem)是指：在做出确定前，应当供应对方当事人公允的机会，以陈述其自己的立场，且知悉另一方当事人主见的状况，并时之进行答斛U5.我们可以

15、清晰地看到，”听取对方当事人陈述”有三层涵义：陈述自己立场、知悉对方主见和答辩。因此依据TRlPS的这条规定，只有在任何拖延可能对权利人造成不行补救的损宙时，或存在证据被销毁的自不待言的风险时，法院才有权在不让被申请人知悉，I1.不进行相关言词辩论的状况下做出临时措淹吩咐。既然只有在紧急状况卜才能不听取对方当事人的陈述，那么，一般状况卜就应当听取。换言之,原则上，法院应当听取对方当事人的陈述。这是TRIPS给予被申请人的一项重耍权利一陈述权.它是被申请人在面对临时措施申请时的一项重要制衡机制，更是怯院精确审理临时措施申请的重要协助手段。但是该项权利在我国现行的法律规定中没有得到应有的重视.依据

16、相关司法说明16的规定，法院必需在48小时内对临时措施申请做出裁定。这在各国的相关法律规定中是不常见的，它充分反映/中国对百效临时措施的期望与要求.但另一方面，我们可能也应当考虑两个问题：第一，“48小时”对于现实中的司法实践而言，是否太过志向？就目前的司法实践看，“18小时”内所做出的裁定的正确性高不高?笔者没有驾驭相关的牢靠资料，因此不敢妄下结论,其次，由“48小时”的规定，陈述权不仅没有得到应有的重视，甚至在司法实践中都被剥夺了必要的“生存空间”。短短的48小时是很难期盼能够听取被申请人陈述的.那么，从实践的角度上看，被申请人的陈述权没有受到应有的保障。虽然我们不须要把TRIPS的相关规定逐字逐句的移植到国内法中，但是，一些重要的问题是应当加以考虑的。对于陈述权，TRlPS己经给我们明确一个好用性很强的原则一紧急时可以不听取陈述。把握好这一原则是实现临时措施程序中“权