比例原则的普遍化与基本权利的性质.docx

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1、摘要诞生自德国公法的比例原则，呈现出双重的普遍性：不但逐渐被其他国家接受（地域普遍化），也开始向私法领域挺进（领域普遍化）。那么，比例原则的普遍性存在理论上的根据吗？就比例原则而言，如果它具备普遍性，要么因为它是理性化的一般要求、要么因为它是某种程序、要么因为它是某种终极价值，但这些看法都误解了比例原则的性质。因此，比例原则的普遍化，寄生于“正当限制基本权利”这个观念的普遍化。但由于“关于私法（民法）立法”与“私法（民法）调整的内容”是不同的，因此比例原则并不能够适用于私法自身的内容，所以并不具备领域的普遍化。同时，由于“正当限制基本权利”的观念本身存在问题，因此要承认基本权利的重要性，只能承

2、认基本权利之间的冲突与紧急情况这两种限制基本权利的情形，而此时比例原则并未拥有超越其他审查工具的明显优势，所以比例原则的地域普遍性仍需要进一步的证明。导言关于比例原则，一个亟待说明的现象，是它日益明显的普遍化趋势。一方面，虽然起源于德国，但其影响不仅逐步扩张至欧盟国家，而且藁延至欧洲之外、包括中国在内的很多国家，就连美国也出现了引进比例原则的呼声。另一方面，尤其是在中国，原本被认为只适用于公法领域的比例原则，其影响力开始向刑法、诉讼法等领域扩张；甚至在法律属性差异明显的私法领域，其传播也未受明显阻碍，部分民法学者呼吁并论证接受比例原则的可能性，并给出一些事实上运用该原则的例证。这表明，比例原则

3、的普遍性可能是双重的：它既是跨地域（国家）的，也是跨领域（法律部门）的。那么，应当如何看待“比例原则的普遍化”这个现象？显然，不能仅仅把它看做一种“正在发生”的事实问题，因为不但事实上很多国家或地区尚未接受比例原则，而且也存在虽然采纳了“比例原则”的名称、但未必全面接受其内容的情形。因此，这实际上是个“比例原则应不应当普遍化”的规范问题，即在这个普遍化的现象背后是否存在某些理由，使得比例原则的普遍化无法被合理的反对，于是那些尚未接受该原则的地域或领域，就有了必须接受比例原则的动力；相应的，如果这个背后的理由是有缺陷的，那么比例原则的普遍性就有可能是个错觉。文章的讨论，最终将要证明：比例原则的普

4、遍化，一定寄生于关于基本权利的某种特定观念，前三个部分就用来处理这个问题;同时.，由于这种观念本身存在问题，其普遍化缺乏充分的理由或正当性根据，这是文章最后两个部分的任务。一、普遍化的两种可能无论怎样反省这个现象，都需要从理解“比例原则的普遍化”这件事情入手。当我们说一个事物X是普遍的，通常是因为符合以下两种情形之一：其一，由于事物X本身具有某些特点或属性，使得X本身具备“普遍化的能力”；其二，一个事物X的普遍化依赖于另外一个事物Y的普遍化，如果事物Y的普遍化无法否认、且X与Y之间存在某种特殊的密切关系，那么X的普遍化就是不可避免的。如果比例原则是普遍的，那么也不外乎这两种可能：要么因为比例原

5、则本身具备普遍化的能力、要么由于“寄生于”其他事物的普遍化之上。（一）普遍化的能力问题是，哪种类型的事物本身具备普遍化的能力呢？通常只有两类：其一，是形式化或者框架结构，最明显的例证就是数学公式与逻辑法则；其二，是作为道德理想或政治理想的价值，正义、自由、平等、民主、人权、法治等具体价值，就是其中的典型。数学公式和逻辑法则的形式性很容易理解，无论你是用数学公式在计算手里苹果还是梨子的数量，苹果和梨子的大小与种类这些实质的问题，都不会影响数学公式的运用;同理，不管你在讨论什么样的问题，遵循逻辑的一般要求一一至少不能自相矛盾一一都必须被满足。为什么这些形式化的要求具备普遍性呢?一般来说，是因为这是

6、理性化(rationality)的要求，只要在一定程度上承认理性的规范性效果，那么就必须遵循这些理性化的要求，否则你的行动将被视为是不理性的，因而也是错的，虽然这并不是那种违反道德的错误。由于任何人都无法合理对抗理性化的一般要求，所以形式化的数学公式和逻辑法则，就存在着无法否认的普遍性。除此之外，法律中还存在着一种同样形式化、也是普遍化的独特要求,这就是法律程序。通常由一定的步骤与过程所组成的法律程序，也具备明显的形式化色彩。即使程序的正当化可能不像数学公式和逻辑法则一样,完全依赖于“理性化的要求”这一点得到说明，但程序因形式性而来的普遍化，依然是个无法反对的状态，它甚至具备了地域和领域的双重

7、普遍性。除了这些形式化的框架之外，作为道德理想和政治理想的价值，也具备普遍化的能力。价值的普遍化能力来自于如下原因:由于价值一定具备道德上的吸引力，如果某些价值是任何特定群体都无法合理拒斥的，那么该价值就成为所有群体值得追求的某种理想，于是它就具备了应然意义上的普遍性。尚未接受该价值的群体必须就要做出某种改变：他们不但要接受该价值，而且还要依照这个价值来调整自身的行动，以便使得该价值具备实现的可能性。尤其是正义、自由、平等、民主、人权、法治这些终极性价值(UItimateVaIUes),其普遍性是无法被否认的。虽然由这些终极性价值衍生出来的派生性价值(derivativevalues),的确会

8、因为历史、制度安排等原因，不同群体会有不同的理解;但这种差异仍然只在派生性价值的层面上存在，而不能由此来反对终极价值的普遍性。例如，任何群体都会承认“家庭”是一种重要的价值，但是在如何面对由“家庭价值”派生出来的“孝道”时，因为历史、文化和传统等因素的影响，不同群体可能会存在不同的看法，例如中国、而不是美国更加看重孝道的意义。回到比例原则。如果比例原则的普遍性来自于其自身具备普遍化的能力，那么它在性质上只有三种可能：要么比例原则是法律中的数学公式与逻辑法则，它因为这是理性化的一般要求而被普遍化；要么比例原则就是某种法律程序，而程序在法律领域的普遍化昭然若揭；要么比例原则是如同正义、自由、平等、

9、民主、人权、法治一样的道德理想或者政治理想，是所有人致力于实现的目标。下一节就来彻底处理这个问题，基本结论是：以上三种可能都存在困难，所以比例原则本身并不具备普遍化的能力。(二)寄生的普遍性除了自身具备普遍化能力之外，事物X的普遍化另一种可能是寄生性的，即它寄生于另一种事物(Y)的普遍性之上。近来，比较法学者提供的一个受到普遍关注的方案，就是以如此方式来理解比例原则的普遍化：比例原则因与宪法的正当文化(CUltUreOfjUStifiCatiOn)的内在关联性而被普遍接受。所谓正当文化，是与权威文化(CUItUreofauthority)相对立的观念，它们代表了对于宪法的不同理解。权威文化的意

10、思是说，政府行动的合法性和正当性仅仅来自于如下事实:行动者被授权去做特定事情。而正当文化则主张，政府行动的合法性和正当性并不仅来自于被授权的事实，这只是合法性和正当性的必要但不充分条件;此外更关键的,是政府还要依靠其行动的说服力、劝服能力、理性化、妥当性来获得的辩护。进一步讲，权威文化蕴含着这样的看法:一旦法律(宪法)对政府的特定行动或事项做出授权，则政府就此获得了不受审查的判断余地，它就成为该事项上的终极判断者;而正当文化的意思是，即使法律(宪法)做出授权，“政府如何行动”这本身依然需要审查，除了“被授权”的事实外，它还必须要证明自己的行动本身是正当的。而证明行动本身正当，就必然包含了对诸多

11、对立因素的妥当选择，而不是缺乏理由的武断式决定，而比例原则正是实现这个任务的最佳手段。如果正当性文化正在全球传播，那么比例原则就是确保该文化传播的主要法律手段，它的普遍化同时也就获得了说明。于是，比例原则的普遍性，就“寄生”在宪法的正当文化的普遍性之上。这种说明方式面对的最大难题是：如何理解“寄生关系”的含义？有三种可能性：因果(CaUSaI)关系、工具(instrumental)关系或者构成(COnStitUtiVe)关系。由于既无法避免“多因一果”的可能性一一结果X的出现依赖于Yl、Y2Yn多重原因，也无法避免“一因多果”的可能性一一作为原因的Y可能会产生XI、X2Xn这样的多重结果，因果

12、关系式的的理解是应当最先放弃的。所以，只剩下两种可能：比例原则(X)与普遍化事物Y之间，要么存在工具关系、要么存在构成关系。就“多因一果”而言，正当文化的支持者反对这种说明方式，他们拒绝以其他原因来说明比例原则的普遍化。尤其是，他们反对将比例原则的普遍性与“(价值)多元社会管理冲突并降低风险”这个普遍化的任务联系起来，主要理由是，比例原则能否成功的降低风险是值得怀疑的。但在这种说明方式中，正当文化能否成功导致政府行为的理性化,这本身同样是值得进一步的追问。更麻烦的是“一因多果”，因为理论上存在正当性文化的普遍性本身也不是原因Y的可能，它只不过是与比例原则的普遍化(Xl)并列的结果X2o其中的关

13、键是，正当文化的普遍化是否还需要依赖于其他事物的普遍化？如果是，那么就会陷入无限回溯的逻辑悖论中:比例原则的普遍化依赖于正当文化的普遍化，而正当文化的普遍化依赖于第三个事物的普遍化，渐次回溯、无穷无尽。即使最终回溯至某个终极的事物(Y),此时对于比例原则的普遍化而言，正当文化的普遍化就不再是个原因Y了，而只是由Yn所导致的另一个结果X2而已。就像如下的例子，电费上涨(Xl)和冰淇淋消费量增加(X2)都是天气炎热(Y)的结果，因此你不能说电费上涨导致冰淇淋消费量增加，就像你不能说正当文化的普遍化导致比例原则的普遍化一样。由于以因果关系方式来理解寄生性存在困难，所以文章的第四节用来讨论一种更为广泛

14、接受的寄生性。二、比例原则的普遍化能力如前所述，如果比例原则自身具有普遍化的能力，那么它或者是数学公式与逻辑法则，或者是某种特殊的程序，或者是某种终极价值。当然，无论最终做出哪种判断，都严重依赖于比例原则的内涵。本节的讨论将证明:比例原则的内涵并不支持以上三种判断，所以比例原则的普遍化，并不是因为其自身具备普遍化的能力，它只能来自于寄生的普遍性。(一)比例原则的内涵通常认为，比例原则由三个子原则组成:适当性(SUitabiIity)、必要性(necessity)和狭义比例原则(PrOPOrtionalityinitSnaITOw)。以宪法为例，所谓适当性，指的是国家所要采取的手段必须适合法律的

15、目的，反之，那些不符合或者无助于法律目的的手段就应当被禁止。那么，什么是法律的目的?通常有两种理解方式：比较严格的理解是，它必须是宪法明确表达的目的;比较宽松的理解是，它是宪法并未明确禁止的目的。仅就德国而言，德国宪法法院采取较为宽松的看法，即只要是宪法所未禁止的目的，都被视为合法的目的(IegitimatePUrPOse)。之所以采取宽松的理解，是因为目的本身是否适当的判断并不属于适当性阶段的任务。相应的，对于手段的选择也采取了较为宽松的看法，即适当性并不要求手段一定能够促成目的的实现，只要它有助于目的的实现即可。简单说，在适当性的判断中，只要手段和目的之间存在关联即可，并不需要证明这种联系

16、是直接的。由于在适当性阶段采取了较为宽松的理解，那么必然会使得匹配目的的手段多样化，因此就需要紧接着进行“必要性”的检验。这要求国家在所有有助于目的实现的手段中，必须选取其中最温和的那个。一旦国家所选取的手段，即使的确有助于目的的实现，但却对人民的权益侵害较多，它也会因为违反必要性原则而违宪。简单说，必要性原则要求，不能杀鸡取卵。例如，限制烟草的使用有助于实现“保护健康”的目的，且“全面禁止烟草的生产和销售”的手段的确会产生这样的效果，但它仍然一定是违宪的，因为至少存在“在烟草制品上标示其危险”与“对烟草制品提高征税”这两种对生产者和销售者权益伤害相对较小的做法。显然，与适当性检验一样，必要性主要关注的仍然只是手段、而非目的。然而，即使特定手段符合了必要性的要求，也不意味着国家选择这样的手段就是合宪的，这还需要经受狭义比例原则的检验。请考虑这样的假想案例:单个警察在面对哄抢财物的情形时，射杀其中一人是阻止其他人破坏财产的唯一手段，此时射杀该人是否合宪?显然，“保护财产”一定是合法的目的，因此射杀该人