本体论视野下的保证期间法律性质研究.docx

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1、本体论视野下的保证期间法律性质研究保证期间是除斥期间还是其他性质的期间？保证期间是否因其是一般保证还是连带保证在本质上有所区别？保证期间保证债务履行期间、保证债务诉讼时效之间是何种关系？虽然分析上述问题的相关论著较多，但实践中法官、律师对其认识依然比较混乱，由此也导致了法律适用上的偏误。究其根源，与立法认识差异和立法技术不成熟密切相关。探讨保证期间法律问题，不妨先行跳出当前担保法及其司法解释的束缚，从本体论的角度加以阐释，或有正本清源之效。一、保证期间与保证债务履行期间合同债务存在履行期间和诉讼时效问题，债务人在合同履行期限内，应当全面、主动履行自己的义务，其不能履行或拒绝合同义务的，债权人可

2、以要求主张违约责任，诉讼时效开始起算。保证合同作为主合同的从合同，从理论上讲同样存在合同履行期间及诉讼时效问题。那么，保证期间是否就是合同法上的履行期间？两者之间又是何种关系？（一）保证合同的特点及其履行1 .保证合同具有无偿性、诺成性、单务性、从属性的特点保证合同是无偿合同，保证人无偿为主债务承担保证义务。主债务履行期间届满后，主债务人不履行债务的，此时发生主债务人的违约责任，同时债权人可根据保证合同向保证人主张代为履行的保证债务请求权，保证人无正当理由须履行自己的保证义务。保证合同亦是诺成合同，主债务人与保证人签订保证合同时,保证合同成立并生效，保证债务成立（虽然其债务范围和具体内容未最终

3、明确）。主债务履行期间届满后，主债务人不履行债务的，主债权人可向保证人主张代为履行的请求权，保证债务范围由此得到明确，保证人因此可切实履行保证债务。保证合同还是单务合同，债权人享有保证债务请求权，并不对保证人承担对应的法律义务，而保证人须承担保证债务履行的义务，并不享受对应的法律权利。保证合同也是从合同，目的是为主债务提供担保，在产生、变动、消灭等方面具有从属性。综上，保证合同对于保证人而言，是一种损益行为，而对于债权人而言是一种增益行为，且这种利益状态自从合同成立生效时就存在。保证合同的上述特点决定了立法者在设计保证债务履行期限上应当有所特别考量，以防止对保证人的损益过多。2 .保证债务的履

4、行期间问题保证债务作为合同债务的一种，也有一个履行期间，这个履行期间原则上应由合同当事人即债权人和保证人双方约定。如双方无此约定，主债权人可以在主债务履行期间届满之日起随时向保证人主张保证债务请求权，不少情况下债权人并没有要求保证人即可履行，而是给予宽限期。一般保证中，保证人可以不考虑宽限期之有无，直接主张先诉抗辩权。连带保证中，保证人应当在宽限期内履行自己的保证义务，否则主债务人可以向法院提起诉讼，单独将保证人或将保证人和主债务人一并诉至法院，要求其承担连带责任。由于保证合同的上述特点，立法者并非按照一般合同履行期间的理论对保证债务履行进行制度设计。（二）保证期间是否为合同履行期间1 .保证

5、期间是保证债务所附加的一个否定（消极）的解除条件从法律行为所附条件的效力角度分，附条件可分为附停止条件和附解除条件。停止条件“谓左右法律行为效力发生之条件。因停止条件之成就，法律行为始发生其固有的效力，不成就确定时，并失其期待效力J1解除条件“谓左右法律行为效力消灭之条件。法律行为附解除条件者，其法律行为即生效力，因条件之成就，失其效力J2从所附条件的存在状态角度予以分析，附条件可分为附消极条件和积极条件。积极条件“谓以一定事实之发生，即以其状态之变更为条件，因其变动之发生而成就J3消极条件“谓以一定事实之不发生，即以其状态之不变更为条件，因其变动不发生之确定，而成就J4保证期间本质上是保证债

6、务所附的一个消极的解除条件。保证合同生效后，保证债务虽未最终明确，但其合法有效存在。主债务履行期间届满后，主债务人不履行其义务的，债权人可在保证期间向保证人主张保证债务请求权，此时保证债务继续存在并得以明确；如果债务人不在保证期间（消极条件）主张保证债务请求权的，保证债务消灭（解除条件）。2 .保证期间同时是保证债务的履行期间其特殊之处在于此期间届满前，债权人仍未向保证人主张保证债务请求权的，保证债务归于消灭，保证人更无需承担不履行的违约责任。而一般的合同履行期间届满，债权人未及时主张权利或为一定的行为，可能会产生合同法上的损失扩大防止等义务,但债权一般情况下不会消灭，其违约赔偿请求权也不会消

7、灭。保证期间内，债权人向保证人主张保证债务请求权，在方式上可采取口头告知或书面通知等形式，在时间上可要求立即履行保证债务，也可以给予一定的宽限期，保证人不即时履行或在宽限期内仍不能履行的，债权人可主张相应的违约责任。二、保证期间与除斥期间期间“谓以一定之时点为起点，以迄于他之时点为终点，继续延长之时间5保证期间是保证人承担保证债务的起迄期间。保证债务在保证债务届满是否归于消灭，取决于债权人是否在保证期间内主张了保证债务请求权。担保法司法解释起草者认为，保证期间应定性为除斥期间，即债权人要求保证人承担保证债务的权利的存续期间。6理论界和实务界也有不少人认为保证期间是除斥期间。除斥期间是某实体权利

8、的存续期间，按照传统民法理论，其仅适用于形成权，而不适用于请求权。“形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上的效果之权利也。”7“请求权者，要求他人之行为或不行为（作为或不作为）之权利也。其作为或不作为称为给付J8形成权的行使只需要权利人的单方意思表示即产生、变更或消灭特定的法律关系，而请求权的行使需要相对人的协力才可产生、变更或消灭特定的法律关系。请求权的特性决定保证期间并非除斥期间。有持保证期间是除斥期间观点者认为：债权人作出选择（是否在保证期间内主张保证债务请求权或作出一定的行为）是第一步，主张保证债务请求权是第二步，“前一意思表示所行使者为选择权，后一意

9、思表示所行使者为保证债权请求权。只因现实生活中，债权人只需一行为便可发生同样的法律效果，故而此两个意思表示被一行为笼统地表示出来J9保证期间内债权人所行使的权利是形成权（选择权），这正是除斥期间适用的对象。上述论述有不足：向他人主张请求权，必然会发生是否“主张”、何时“主张”的问题，不能将一个法律行为机械地分为“主张”和“请求”两个具有独立法律效力的意思表示。保证期间内债权人所行使的权利是保证债务请求权而非其他。债权人在保证期间届满后，向保证人主张保证债务请求权的，如果保证人同意给付的，该同意的承诺具有法律效力，其不得反悔。这一点也与除斥期间不同，除斥期间所产生的失权效果是不可补救的。保证期间

10、并非诉讼时效已成公论，此不赘述。“保证期间有其自身特点，既非诉讼时效，也不是除斥期间，并非一定要将其纳入诉讼时效或除斥期间，而是一种具有自己的独立地位和价值的，能够产生消灭债权效力的特殊期间J10三、保证期间的起算依据担保法规定，一般保证和连带保证的保证期间法定起算点都是主债务履行期届满之日。至于约定保证期间，其起算点应当尊重当事人意思自治，但不能早于主债务履行期届满之日。因为一般情况下，主债务履行期届满才能确定主债务是否属于不完全履行。至于如何确定主债务履行期限，可以按照合同法相关规定予以明确，有明确约定的从约定，没有明确约定的，应当通过合同解释予以明确，未约定，债权人可以请求对方即时履行或

11、给予一定的宽限期，主债务人未即时履行或在宽限期内未履行的，主债务的履行期限届满。担保法司法解释第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求主债务人履行义务的宽限期届满之日起计算综上，一般情况下主债务履行期届满之日，主债务未得到全面履行，此时保证期间开始起算。“只有在主债务人不履行债务时，债权人对于保证人的请求权才能行使，一般保证、连带责任保证，概莫能外J11此时，保证债务的范围和内容初步得到明确，但并未最终明确。在一般保证中，要等待债权人向债务人提起诉讼或仲裁并强制执行后仍不能履行债务为止，此时主债务的余额（含实现债权的费用）就是一般保证人需要承担的保

12、证债务范围。在连带保证中，保证人可以行使主债务人对债权人的抗辩，债权人在保证期间主张保证债务请求权，并经保证人行使主债务人的抗辩权后，才能最终确定保证债务的范围和内容。（一）一般保证的保证期间的起算一般保证中，如果当事人没有特别约定，保证期间的起算点为主债务履行期届满之日起算。债权人可以选择向主债务人主张违约责任（主权利之救济权），也可以选择向保证人主张保证债务请求权（从权利）。如果债权人选择向保证人主张保证债务请求权,保证人可以先诉抗辩权予以抗辩，也可以放弃先诉抗辩权,而直接履行其保证义务。1 .先诉抗辩权的性质抗辩权者，妨碍相对人行使其权利之对抗权也。12保证人的先诉抗辩权是一种顺位利益，

13、保证人可据此向其主张的保证债务请求权予以暂时“阻却”。作为一种法律上的利益，保证人可以抛弃之。先诉抗辩权不是保证债务请求权行使的先决条件，主债务履行期届满之日，债权人就可以行使保证债务请求权。债权人在保证期间届满前不向保证人主张保证债务请求权，而是通过诉讼或仲裁的方式直接向主债务人主张违约责任的，保证人就不存在先诉抗辩权行使的问题，此种情形下保证期间同样发生保证期间重新起算的问题。先诉抗辩权的客观存在本身不能“阻却”债权人行使保证债权请求权，但先诉抗辩权的客观存在本身会引导债权人采取措施（是向主债务人直接提起诉讼或申请仲裁还是先向保证人主张保证债务请求权），进而影响保证期间的效力。2 .保证期

14、间的中断问题一般保证中，多数情况下债权人会直接向保证人主张保证债务请求权。保证人可行使先诉抗辩权，临时“阻却”债权人的保证债务请求权。此时，债权人再转而向主债务人主张违约责任。按照法律规定，债权人应通过诉讼或仲裁的方式进行，并且就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，债权人才可以向保证人再次主张保证债务请求权。这里面有几个重要时间节点即主债务履行期届满之日、债权人提起诉讼或申请仲裁之日、法院立案或仲裁机构仲裁立案之日、法院确定强制执行仍不能履行债务之日、债权人收到相关法律文书之日，这些重要的时间节点在确定保证期间起算点方面可能发挥着重要作用。试举一-例：债权人与保证人约定由保证人承担一般保证

15、义务，保证期间自主债务履行期届满之日（1月1日）的6个月。2月10日，因债务人到期不履行主债务，债权人要求保证人履行保证债务，保证人主张先诉抗辩权。6月1日，债权人到法院提起诉讼，6月10日法院立案受理。12月30日案件判决。次年2月1日，在对主债务人履行部分财产后，因其确无可供执行财产，法院裁定终结本次执行，次年2月5日，债权人收到法院终结本次执行的裁定书。次年2月10日，债权人向保证人主张保证债务请求权。本案中，债权人第一次向保证人主张保证债务请求权的是2月10日，其起算点是1月1日。第二次向保证人主张保证债务请求权的时间是次年2月10日，其起算点应当是次年的2月5日即债权人收到终结本次执

16、行裁定书之日。保证期间发生中断，出现债权人二次主张保证债务请求权问题。综上，一般保证中，因保证人存在先诉抗辩权（不一定实际行使）而发生保证期间中断问题。中断的目的是为了保障保证人先诉抗辩权带来的顺位利益，并且实践中通过法院依法强制执行，多数案件中确实能够执行部分财产，顺位利益的制度价值得到切实的体现。保证期间重新起算点（债权人收到终结本次执行裁定书之日）不仅明确了债权人主张保证债务请求权可行使状态，同时也明确了保证债务的范围和具体内容。（二）主债务履行期变动情况下保证期间的起算主债务履行期变动包括主合同双方约定变动和因法定事由（预期违约）导致变动两种情况。1 .主合同当事人约定缩短或延长主债务履行期担保法司法解释第三十条第二款规定，“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。”保证期间是保证人承担保证债务的起迄