比例原则位阶秩序的司法适用及类型化操作.docx

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1、摘要位阶秩序构成比例原则的规范内涵和操作路径,为比例原则调整目的与手段关系提供了重要基础0与学理建构的“三阶论”不同，我国司法实践中的比例原则，至少存在位阶秩序的“全阶式适用”“截取式适用”“抽象式适用三种类型。位阶秩序在司法实践中的多样化呈现，既与分支原则的独立性和附属性有关，也与位阶秩序构成论的自身特点有关。分支原则的“显性”与“隐匿”，在某种程度上反映着司法审查介入行政判断的意愿强弱。近年来，司法审查强度及其界定标准己在我国司法实践中得到发展，对比例原则的本土适用产生影响。从位阶秩序适用的多样模式到司法审查强度的多元选择，代表着比例原则在我国司法适用中的未来发展趋势。引言作为一个释义学概

2、念，比例原则是源自德国公法的舶来品。与比例原则的概念一并从德国公法引鉴而来的，还有其“位阶秩序”，即比例原则由多个分支原则构成，这些分支原则在适用时层层递进、依次展开，符合了上一原则，才能进入下一原则的位阶适用，后一原则有强化前一原则的功能。在位阶秩序构成论上，学界存在不同观点。通说认为，比例原则的分支原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则，学界也经常用“三阶论”来指称比例原则的位阶秩序。三个分支原则逐层递进、环环相扣，为实体价值的追求提供了程序化和方法论意义上的指引，使比例原则能以“非常精细严密的思考框架，涵括了人类进行合乎理想的权衡所应考虑的各种因素，并以步骤化、可操作化的方式呈现出来

3、”。三阶论本身也反映了基本权利“最佳化要求”的属性，使比例原则与基本权利之间形成一种构成性的关系，即基本权利本身蕴含着比例原则中的适当性、必要性和均衡性三项要求。正因如此，三个分支原则所架构的位阶秩序，不仅成为比例原则自身内涵构成和适用方法的学理通说，也使其赢得了公法之“帝王条款”的赞誉。然而，将比例原则的内涵层次和适用流程等同于三阶论的观点，还只是立足于学理层面的认识。这套从德国公法引鉴而来的学理，尽管己被我国学界普遍接纳，但尚未在我国实体法上明文确立。在缺少法律依据的前提下，比例原则的位阶秩序在司法实践中呈现何种样态？法官在适用比例原则时，是否会严格遵循“适当性一必要性一均衡性”的操作流程

4、？对于这些问题的解答，不仅涉及对我国比例原则司法应用状况的整体评价，也关系到对比例原则内涵的再认识。比例原则发端于德国公法，行政诉讼作为我国重要的司法审查机制，应是观察比例原则本土化状况的最佳窗口。自1999年最高人民法院作出“汇丰公司案”的判决起算，比例原则在我国行政审判实践中已有超过20年的发展史，形成了位阶秩序的多样化适用模式，为丰富比例原则的位阶秩序理论提供了鲜活的中国样本。本文选取能够代表最高人民法院裁判立场的行政判例作为主要的解读文本，试图勾勒比例原则三阶论在我国司法适用中的实际面貌，以此回应比例原则与位阶秩序之间的关系问题。一、位阶秩序在司法适用中的类型化按照学理架构，比例原则的

5、具体内涵和操作流程都围绕位阶秩序展开，其司法适用应遵循“适当性一必要性一均衡性”的审查步骤。但实践中，比例原则的个案适用却“不见得都按部就班，甚至审查的次序也可以颠倒”。截至2019年，在比例原则的适用问题上，笔者收集到的能够代表最高人民法院裁判立场的行政判例共有44个。研读裁判文书、裁判要旨及评析后发现，位阶秩序的司法适用至少存在三种典型样态。（一）全阶式适用“全阶式适用”严格按照三阶论的学理架构展开，以“陈某案”为典型。在该案中，原告陈某的丈夫韩勇，因车祸被困于驾驶座中生死不明，需要紧急救助。交警采取撬杠等方式均无法打开车门，最终在配备灭火器材等辅助措施的前提下，采取气焊切割车门的方式将韩

6、勇救出（未存活）。原告以气焊切割方式导致汽车损毁为由，将交警诉至法院。“陈某案”在适用比例原则时，除明确比例原则由适当性、必要性和均衡性三个分支原则构成外，还详细阐述了三个分支原则各自的别称和内涵。在论证部分，法它遵循严格的位阶秩序，结合个案事实逐一援引适当性、必要性和均衡性三项审查标准，对行政机关采取的手段是否符合每一阶段的审查要求进行了细致论证，最终得出结论认为，交警采取的施救行为符合比例原则。从整体论证思路看，“陈某案”堪称三阶论得到完整适用的典范，它也成为我国在实证法意义上确立起比例原则位阶秩序的标志性案例。（二）截取式适用按照严格的三阶论逻辑，比例原则的适用应以适当性审查为开端，以均

7、衡性审查为终结。但相关案例显示，法院有时既跨越适当性审查，又回避均衡性审查，而直接截取必要性审查中的最小侵害原则作为判断标准，以此得出行政决定是否违反比例原则的结论。相对于“全阶式适用，此种模式可以称为“截取式适用”，并以“郑仲华案”为适例。该案中，被告莆田市建设局在拆迁裁决决定中，将原告郑仲华本来独占享有的店面专有所有权，调换为拟建设的安置商场中具体位置不明的按份额比例享有的所有权。原告以裁决决定的产权调换方式损害其合法权益为由提起诉讼。法院在司法论证中首先指出，城市房屋拆迁部门的总体职能定位是“尽可能减小因拆迁工作造成相对人的权益减损，尽可能确保相对人权益不因城市改造而受不利影响”，这其中

8、已经隐含了对最小侵害原则的阐释。针对本案被告所采取的行政手段，即拆迁裁决中的产权内容调换，法院认为，被告本可以采取更为明确甚至专有产权形式予以补偿，却在未征得原告同意的前提下，”径行裁决以按份共有的方式予以补偿，不符合比例原则”。因此，行政裁决中的产权调换方式，并非拆迁安置所必需的手段。该案中，法院对于被诉行政手段的评价,直接跨越到“是否存在对相对人损害更小的方式”这一层次，并为之提供“更为明确甚至专有的产权”和“征得原告同意”两个优选项。前一选项是从实体层面展开的对最小侵害性的判断，隐含着专有所有权优先于按份共有权，有明确位置的产权优先于无明确位置的产权的选择顺序。后一选项则是从程序层面强化

9、对最小侵害性的要求。当有多种手段可供选择时，除事态紧急等特殊情形外,应当将选择权赋予相对人,这是从程序角度确立的最小侵害标准。因为，将选择权交给相对人，会使“个人的自由得到尊重，侵害在主观上被降至最小”。可见，“郑仲华案”是直接从实体和程序角度，围绕必要性原则展开对行政决定违反比例原则的论证。该案既没有强调适当性原则，又没有跟进均衡性审查，属于对位阶秩序的“截取式适用二（三）抽象式适用除了“全阶式适用”和“截取式适用，司法实践中还存在一种淡化甚至放弃位阶秩序,直接对行政行为是否符合比例原则作出判断的适用方式。这种类型的司法适用，并不涉及比例原则具体分支原则的展开，而是在形式上，将比例原则借助位

10、阶秩序所确立的规范结构隐藏起来，全然未区分三项分支原则。“曾勇伟案”可以作为此种类型的典型适例。该案中，原告曾某经营的店面位于地势较低区域。在某次热带风暴袭击下，被告坚持遵循技术操作规范，采取分期泄洪的措施来保持水库水位，而没有应原告请求从速开闸泄洪，导致原告店面进水而遭受经济损失。法院指出，紧急状况下确实会产生行政裁量权扩张的效果,但即使行政机关的决定符合技术操作规范,也仍要“结合比例原则进一步审查其必要性”。结合个案事实，法院认为，“在水位已经控制在正常蓄水位下.要求被告短时间内快速排洪既无法确保原告免受损害，反而会造成更大的灾难、更不可行”，因此，“要求实现更大力度地预泄以留足更大库容，

11、并不符合比例原则”。尽管法院在论证过程中数度提及比例原则，但并没有采用位阶秩序的基本架构,而是抽象地对行政措施的预期成效与可能引发的风险进行对比，通过论证成效的不确定性和相关风险的可能扩大，笼统地得出相对人诉请实施的行政措施不符合比例原则的结论。从论证路径看，该案对比例原则的适用忽略了位阶秩序自身的形式化结构。相对于“全阶式适用”和“截取式适用”，此种适用模式可称为“抽象式适用二二、位阶秩序适用模式选择的内在逻辑上述类型化梳理,大致勾勒出比例原则在我国本土适用的真实样貌。这种多样化的适用，究竟是法院的随兴所至,还是符合比例原则内在机理的合理做法？我们能否从中分析总结出某种规律，以体现法学方法论

12、所追求的“解释者并非恣意而为”的立意？尤其对于“截取式适用”和“抽象式适用”而言，它们在操作流程和适用形态上均突破了位阶秩序的学理构架，容易遭受流于主观化的质疑，需要进入释义学体系内部探查其合理性成分。（一）必要性原则的独立性考虑到“全阶式适用”基本符合三阶论原理，这里首先展开对“截取式适用”的分析。截取必要性原则进行比例原则审查的做法，不仅存在于“郑仲华案”中，还可以在“栗国杰案”、“陈国财案”甚至“汇丰公司案”中看到踪迹。由于最小侵害标准构成必要性审查的核心，“截取式适用”的实质，就是将比例原则审查直接锁定于最小侵害性的判断。法院之所以经常采用“截取式适用”进行比例原则审查，其重要原因在于

13、，必要性原则自身具备独特性。从历史发展来看，发端于德国警察法的比例原则，初期指的就是必要性原则。在德国法上的比例原则风靡全球之前，美国早已开始将独立的、明确的、成熟的“最小侵害原则”作为司法审查标准。在我国的制定法中，也能找到单独体现必要性原则的法律条文。无论从立法的指导思想还是制度渊源上看，这些体现了必要性原则的立法例，都很难说是受到了德国法上比例原则的影响。从这个角度看，必要性原则本身就具备作为独立的法律原则被司法适用的规范效力。随着比例原则理论体系和影响力的扩张，必要性原则渐趋成为比例原则位阶秩序构成的分支原则之一，由一个独立性原则变为一个附属性原则。不过，必要性原则内含的最小侵害标准，

14、仍然具有独特价值。对于行政相对人而言，其很容易凭借经验性感知，主张是否还存在具有更小侵害性的行政手段；对于法院而言，其很容易通过相对人的主张，找到质疑行政行为合法性的理由，从而实现对相对人权利的保护。因此，必要性原则被比例原则的位阶秩序吸收后，理论界和实务界会强调，“违反最小侵害即构成违反比例原则”。“截取式适用”的实质，正是在比例原则审查中，突显最小侵害标准，通过对位阶秩序中必要性原则的截取，来直抵比例原则对“权利限制予以限制”的审查目标，从而有效实现其权利保障的功能。当然，承认必要性原则的独立性及其最小侵害标准的独特价值，只能说明必要性审查对于比例原则的重要性。就审查步骤而言，必要性原则的

15、截取式适用，向前跨越了适当性审查，向后又忽略了均衡性审查，此种做法究竟符合还是违背位阶秩序原理，还需要回归比例原则位阶秩序构成论展开具体分析。（二）位阶秩序构成论的展开关于比例原则位阶秩序的构成，学理上存在着两阶论、三阶论和四阶论的争论。传统三阶论认为，比例原则包含适当性、必要性和均衡性三个分支原则。但在两阶论看来，比例原则审查只包括必要性审查与均衡性审查两个阶段。四阶论主张,在三阶论的适当性审查之前，还必须加入目的正当性审查。事实上，两阶论与四阶论的分歧，主要与“目的正当性审查”在位阶秩序中的定位有关。两阶论认为，比例原则不包含目的正当性审查，适当性审查也没有被单独列明的必要。四阶论则特别强

16、调，不仅适当性审查需要作为独立的审查阶段予以保留，由于目的正当是手段正当的前提，目的正当性审查也应纳入比例原则，成为一个独立的分支。传统三阶论的比例原则预设了一个前提，那就是目的本身是正当的。由于比例原则不审查目的正当性本身，法院往往也承认，只要手段部分有助于目标实现，就可以视为符合适当性审查要求。因此，行政审判中很少有行政行为基于违反适当性原则而被撤销。而且，手段是否有助于目标实现，其判断结论带有一定主观性，容易受到质疑。这就导致在比例原则的构成论中，适当性原则历来不被重视。然而，即使不需对目的正当性进行独立审查，也不能因此认为适当性审查就是无用的。从功能上看，适当性审查有其自身价值。实践中，行政手段无助于目标实现，可能存在“事实上的无助”和“法律上的无助”两种情形；手段有助于目标实现，也会因“行政时”或“司法时”的时点选取不同，影响到司法判断的结论。面对“手段如何有助于目标实现”的主观性质疑，借助“立法事实论”的验证，为经验性结论提供评价基础，也可成为助力适当