我国审查逮捕诉讼化改革面临的现实困境.docx

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1、我国审查逮捕诉讼化改革面临的现实困境党的二十大报告中强调要“坚持走中国人权发展道路，积极参与全球人权治理，推动人权事业全面发展。”1公正司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，事关人民切身利益，事关社会公平正义。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上提出：“公平正义是司法的灵魂和生命。要深化司法责任制综合配套改革，加强司法制约监督，健全社会公平正义法治保障制度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”2随着社会不断发展进步和人权观念的加强，“自然正义原则”适用范围越来越广泛。该原则的核心内容为：第一，任何人在与自己有关的案件中都不能担任法官(nemojudexinpartesua)

2、；第二，必须听取双方陈述，未经听取任何一方陈述不得作出裁决(audialterampartern)。这两点要求得到了世界范围内的普遍认可和遵从。在逮捕所构建的制度体系中，“自然正义原则”也应有体现，追诉机关不能在案件中担任裁判者，必须由中立的第三方审查，中立裁判者的介入是该原则的应有之义，以此确保诉讼活动的正当性与公正性。反思我国当前逮捕制度的实施现状，还无法满足该原则要求，其两项基本要求都未能真正实现，制约了逮捕诉讼化制度发展进程。本文试对我国审查逮捕诉讼化改革面临的问题和困境进行分析，以期对探求审查逮捕诉讼化改革的举措提供问题指引。一、当前刑事诉讼构造与推动诉讼化改革的要求存在距离我国刑事

3、诉讼的构造主要涉及“控告、辩护和裁决三方在刑事诉讼中的法律地位以及它们之间的法律关系”37。随着对刑事诉讼构造研究的不断深入，有学者将刑事诉讼的构造分为“横向构造”和“纵向构造”。“横向构造”是指在主要的诉讼阶段中，控诉、辩护和裁判三方之间的法律关系；而“纵向构造”则是指三方诉讼主体在整个刑事诉讼程序中的法律地位和相互关系4。我国长期以来，在刑事诉讼的构造方面，一直秉持着具有大陆法系职权主义特征的诉讼构造，这种构造在诉讼特征上展现出明显的职权主义色彩。随着刑事诉讼法的不断发展完善,我国刑事诉讼的横向构造也不断吸收对抗制诉讼模式的优势。例如，律师在刑事诉讼整个过程中的地位不断提升，不断强化法官的

4、中立地位，突出庭审中控辩双方举证、质证义务。当前纵向构造的基本原则是“分工负责、互相配合、互相制约”。但是在实践中公检法三机关之间的关系被喻为“工厂生产车间的三道工序”。在如此的纵向诉讼构造中，逮捕制度的诉讼化障碍体现较为明显。法官不能参与到逮捕程序之中，逮捕程序本身也缺乏完善的司法审查机制，司法机关无法就追诉活动的合法性进行裁判活动。根据我国学者的观点，中国刑事诉讼在成功控制犯罪方面表现出了非凡的能力，这种刑事诉讼中官员与被告之间的地位和关系与现代社会格格不入3146。我国的公检法三机关在现行的刑事诉讼构造之下，成为三个几乎独立的司法机构，本应由中立司法机构所行使的相应权力被追诉机关“分享”

5、，被采取不当逮捕措施的犯罪嫌疑人无法通过诉讼渠道维护权益。第三方中立司法机构既无法介入到逮捕之前，也无法介入到逮捕之中以及逮捕之后。（一）审查逮捕诉讼化模式下缺少中立裁判者裁判者在诉讼活动中具有不偏不倚的中立品质，逮捕制度的诉讼化构建需要具有中立品质的裁判者居中裁判。但是在现行制度体系之下，检察机关作为主体介入到逮捕诉讼化体系之中难以保证其中立性，诉讼化构建无法实现质的飞跃。在我国固有的诉讼模式之下，公安机关作为主要的侦查机关承担追诉职责，检察机关作为起诉机关同样行使追诉职责，这两个机关是最主要的追诉主体。在逮捕环节检察机关如果不能保持中立性，则极易产生一系列的后续问题。如果裁判者同时也是控告

6、者，那么必须由上帝来充当辩护人5。回顾我国目前所构建的审前程序，法官在审前程序中不能参与和介入，目前也并未构建独立的预审法官制度。在没有相应制度的前提之下，审查逮捕的诉讼化就难以真正找到合适的中立裁判者，审查逮捕诉讼化的公正性就难以保证。（二）辩护律师无法有效参与在刑事诉讼中，辩护律师作为犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权所主要依靠的角色应该发挥重要作用，辩护律师在整个诉讼过程中也是制约侦查机关、检察机关的重要力量。辩护律师的角色和作用是刑事诉讼法律师法等法律明确规定的，尤其是在审查逮捕诉讼化改革过程中，辩护律师应当成为审查逮捕诉讼化的重要参与者，以此维护犯罪嫌疑人的合法权益。我国刑事诉讼法经过修改

7、和完善，将辩护律师介入案件的时间节点不断前提，对切实维护犯罪嫌疑人的合法权益，监督和制约侦查机关行使侦查权起到重大作用，大幅提升了辩护律师刑事辩护权的有效性。但从近几年刑事诉讼法修改之后的司法实践看，辩护律师在审查逮捕阶段的参与程度还具有很大的提升空间和改进余地。总体上看，刑事辩护的律师介入率依然在低位徘徊。刑事诉讼法虽然将律师介入的时间提前，并明确规定了律师参与审查逮捕的主要形式，但是立法预期并未真正实现。有学者指出，将法律援助的情况计入统计数据后，整个刑事诉讼阶段律师介入的比例约为30%6。也有学者做过统计，最新的刑事诉讼法实施后，在审查逮捕阶段，有律师参与的比例大约在5%到10%之间，并

8、且只有大约一半的律师会提出书面意见7。辩护律师刑事辩护权在审查逮捕阶段存在较为严重的缺位现象，尤其是基层检察院此类问题更为严重，辩护律师参与程度较弱，参与效果较差。首先，从辩护律师的介入方式看，约有一半的辩护律师以提交书面辩护意见的方式介入。其次，从辩护律师的介入诉求看，主要是通过提交意见以证明辩护人人身危险性较低，建议变更强制措施。第三，从辩护律师的介入效果看，辩护意见往往缺乏针对性，不能紧紧围绕逮捕的条件和理由与检察机关抗衡。根据统计，大约只有不到20%的辩护意见被检察机关采纳，所被采纳的多是犯罪嫌疑人不具有严重的社会危害性和人身危险性等方面的意见。律师介入率不足的原因相当复杂。一方面，由

9、于立法规范的不完善，导致律师介入方式与检察官、法官之间的互动缺乏。另一方面，现实办案需要主导下的嫌疑人权利保障不力或者嫌疑人对自身权利的意识不足也是造成这一问题的原因之一8126。由此可见，辩护律师在审查逮捕诉讼化过程中参与程度不足的原因是多方面的，既有立法规定的原因，也有司法运行层面的原因，也有各方参与人的主观因素。但无论如何，破解此项难题之“钥匙”还在于通过立法，进一步确认辩护律师的参与权，从而从制度层面建立框架，确保各方在制度框架内各司其职。二、司法机关观念意识上的障碍长期以来，我国致力于严厉打击刑事犯罪，维护社会稳定和繁荣。司法人员，尤其是侦查、审查起诉的环节中办案人员的追诉观念远远强

10、于人权保障意识。在确立宽严相济刑事政策之后，办案人员的观念有了一定改变，但是长期形成的思想观念短期内很难发生根本转变。重实体、轻程序；重打击、轻保护”的刑事案件办案观念制约了我国刑事诉讼的现代化，也不利于宽严相济刑事政策的贯彻。具体而言，逮捕制度诉讼化的观念障碍源于以下两种错误理念：其一，“以捕代侦”的便利主义思想。在司法实践中，逮捕被用作一种侦查手段，通过对犯罪嫌疑人进行强制措施，取代了侦查机关的调查工作。这种做法严重违反了诉讼法理和人权保障原则9。一方面，办案人员有罪推定的思维定式致使其无法从无罪推定的角度限制逮捕措施的适用，个别办案人员会将逮捕视作惩罚性措施。另一方面，侦查机关对案件的侦

11、破很大程度上依赖于羁押犯罪嫌疑人。为了高效办理案件，侦查机关只能在某种程度上牺牲犯罪嫌疑人的权益。另外，便利主义在逮捕制度中也助长了错误理念的形成。例如，在检察机关批准逮捕的程序中，决定适用逮捕的程序较于不予逮捕的决定更为便捷。其二，“构罪即捕”的重刑思想。虽然我国刑事诉讼法对于逮捕的条件不断修改，立法旨意是让逮捕条件更加明确，更利于实践部门的贯彻执行。但无论是侦查机关抑或检察机关构罪即捕”的观念在短期内难以消除。长期以来始终处于高位的批捕率，也从侧面印证这种观念依然根深蒂固。“构罪即捕”违背了现代刑事诉讼发展趋势，将逮捕条件“可能判处有期徒刑以上刑罚”中的“可能”作扩大解读。本来“可能”一词

12、是一种推断性评判，但是司法实践中，犯罪嫌疑人所触犯的罪名只要法定刑存在“有期徒刑”，就被推定为“可能”。作出是否批准逮捕决定的检察官在相当长的时间内都未将羁押必要性作为主要的考量因素，司法实践中逐渐形成以逮捕为基本原则，不逮捕作为特例，导致许多被告人被不当羁押，而他们本应被宣判缓刑以下的刑罚10。三、司法亲历性与中立性存在形式化倾向我国刑事诉讼法规定，审查逮捕阶段检察机关有权展开调查并核实相关证据，赋予检察机关该项权力为之后的审查逮捕诉讼化打下坚实的基础，有助于实现从形式化的书面审理向实质化的审查转型。检察机关可在审查逮捕阶段调查核实证据，实质上就是一种司法亲历化的突出表现，办案人员可以亲自获

13、取和核实案件证据，便于开展诉讼化流程。但是该制度在实践中的运行不容乐观，立法规定的弹性过大，以及检察机关办案的差异，致使审查逮捕阶段对证据的调查核实权适用较少，存在形式化倾向。诚然，调查核实权的立法旨意是提高检察机关的亲历化，为最后决定的做出提供依据。但是该制度在实践中并未产生立法预期效果，主要原因是检察机关的办案方式还停留在传统模式之内，存在错案发生率极低的侥幸心理，受到办案压力和办案效率之间的矛盾的制约。检察机关的办案人员对于司法亲历的认识并未上升到一定高度。司法人员只有深入到具体案件之中，亲力亲为，亲自审查各种证据，才能对事实作出正确的判断，并进而依法作出正确处理11。此外，刑事诉讼法及

14、其相关司法解释对检察机关审查逮捕中对犯罪嫌疑人进行讯问作出了明确规定，明确可以讯问和应当讯问的情形。审查逮捕讯问犯罪嫌疑人也是司法亲历性的重要体现，只有和犯罪嫌疑人当面讯问和交谈，才能更好地了解案情,了解犯罪嫌疑人的状况。同样，刑事诉讼法的立法初衷是为了提升审查的公平公正，为了提升犯罪嫌疑人的诉讼主体地位。司法实践中，部分检察机关甚至要求检察人员在审查逮捕过程中必须讯问犯罪嫌疑人，在此基础之上推动刑事证据的全面调查核实。但是，检察机关对所有审查逮捕案件做到全部讯问显然要花费极大的人力物力，这与司法资源的有限性构成难以调和的矛盾。因此，审查逮捕实践中讯问犯罪嫌疑人也具有严重的形式化倾向。这种形式

15、化倾向主要表现为：第一，审查逮捕的讯问往往仅局限于对犯罪嫌疑人权利义务告知。讯问内容本来应当涉及案件事实、证据等实质性问题，但在实践中则贯彻落实不到位。办案人员为了追求办案效率将讯问过程简化，有意识绕过实质性争议问题。第二，检察机关在审查逮捕中往往理解不一致，对于立法规定的执行标准不统一。例如，刑事诉讼法明确规定三种情况下必须讯问犯罪嫌疑人，但是其他情况则是可由审查机关进行自由裁量。这就会产生不同办案人员对讯问必要性的把握差异化。甚至为了片面追求审查效率，避免繁琐程序而对立法规定变通理解。最后，刑事诉讼法规定在审查逮捕中可以询问证人等诉讼参与人，但是在实践中，检察机关更多地从诉讼风险和诉讼效率

16、的角度出发，极少询问诉讼参与人，使立法规定形式化。四、审查逮捕诉讼化方式混乱目前，审查逮捕诉讼化的主要途径是公开听证。以听证方式对逮捕进行审查，正在我国多个地区开展试点探索。公开听证具有显著的积极意义，能够促进控辩双方各抒己见，有助于居中裁判机关作出客观公正的裁决。不过，从各地听证的具体情况而言,听证模式不一，听证效果并不明显，个别地区的审查逮捕听证流于形式，并未真正发挥听证的制度功能。对于听证制度认识上的差异不仅仅体现在司法实践层面，学者围绕该问题的阐释也各异，有学者认为，逮捕听证程序应该采用检察机关、公安机关和嫌疑人之间的对立主体配置，以公开听证为原则，审查嫌疑人的社会危险性和公安机关的侦查取证合法性，并将听证结论视为重要的逮捕依据。此外，参与听证的控辩双方应被赋予救济权利，以对听证结论进行申诉还有学者从听证案件范围、听证程序、听证参与主体等方面进行了阐释，认为在中立的检察官主持下，侦查人员与犯罪嫌疑人及