保护规范理论反思与适用困境及本土化修正与纾解.docx

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1、摘要保护规范理论的引入不仅关乎原告资格的确定，因为与实体法上的公权利相勾连，其如何适用直接关涉个人权利在公法中的析出路径与范围。就保护规范理论本身而言，其将权益基础限定为公法，使得主观公权利难以识别；其意在行政法内部建立独立的权利义务体系，无法有效应对公私法交织融合的现实；反射利益理论对解决滥诉有益，但也为将权利解释为利益提供了理由。出于我国行政诉讼制度产生于经济政治改革之下的权力监督背景、基本权利条款司法辐射功能缺失等原因，保护规范理论在我国的适用中产生公权利析出范围过窄等现象。批判本土标准不确定性的论者，实际上是没有对本土实践展开充分的理论塑造。我们应该在借鉴保护规范理论权益实定化路径的同

2、时，结合本土已有的要件化判断实践，将原告资格的实定法基础拓展至私法，并增加因果关系要件作为判断辅助。自最高1民法院法官在“刘某诉某市人民政府行政复议案”（以下简称“刘某案”）中运用保护规范理论来判断诉讼当事人刘某的起诉资格问题以来，该理论的适用在我国引起广泛讨论。其间支持与反对者均有之，或有复现德国其时关于该理论大讨论的情势。保护规范理论将对起诉人原告资格的判断回溯至行政行为所依据的法规范，为行政诉讼原告资格的判断提供了实定法基础。但亦应看到，保护规范理论的判断框架本身存在固有的局限，我国行政诉讼有着独特的生长土壤与实践环境。并且，保护规范理论的引入不仅关乎原告资格的确定，其与实体法上的公权利

3、理论相勾连，适用与否、如何适用实际上直接关涉个人权利在公法中的析出路径（依据规范、公法规范还是整体法规范）与范围大小（法律权益还是事实权益），因而对其展开广泛深入讨论具有基础性意义。目前国内已有部分研究者对该理论进行了批判，但总体而言依然缺乏框架层面及我国本土实践视角的系统反思，且多关注于“我国无法适用该理论”的“破”,而缺乏关于“我国应该实行怎样的原告资格标准”的“立二是以，本文基于对保护规范理论框架的剖析，对我国行政诉讼背景与现实的考察，揭示将德国的保护规范理论直接适用于我国行政诉讼原告资格判断的不当之处，并力图在保留其实定化优势的基础上对其进行一定程度的本土化修正。二、保护规范理论的判断

4、框架及局限（一）保护规范理论产生的历史背景及其判断框架保护规范理论作为判断主观公权利的要件之一而产生，耶利内克在主观公法权利体系一书中对主观公法权利进行了全面的体系化建构，但“个人公法权利的研究首次系统地在纯国家法的视角下展开”则要追溯至更早的格贝尔。格贝尔认为，国家作为有机体天然拥有人格，而臣民只是国家统治的客体，并不具有人格。臣民所享有的利益并非基于其主体自然地位或实证法的规定，而只是服从国家统治的回赠。随后，有格贝尔“遗嘱执行人”之称的保罗拉邦德在探讨国家性质时同样探讨了国家与个人的关系问题，其认为国家拥有人格，是法秩序的人格化，权力边界来自国家目的本身。但其同样认为个人相对于国家而言，

5、不具有独立的主体地位，个人利益只是国家按其内在目的运行时的一种客观反射而己。实质上，其时关于公法中权利的探讨，很大程度上是因为探讨国家性质必须涉及国家与个人关系、个人相对于国家的地位问题，对权利的探讨很大程度上只是一种国家学中探讨国家性质时的附带描述，基本背景是国家本位，并不具有强烈的近现代权利保障色彩。其后，个人相对于国家的权利在耶利内克时代得到了极大发展。耶利内克对主观权利的建构是从对自然法的扬弃、对法国客观法认识的批判、对格贝尔抽象理念式分析的反思开始的。耶利内克认为国家是基于个体意志的“目的统一体”，是由自我创设的法律赋予的特殊集体人格人，公民则在与国家的关系中因为国家遵守的法律而取得

6、权利。耶利内克将个人享有的权益分为主要为了个人目的的个人利益和主要为了共同目的的个人利益两类，公民拥有双重身份，当其纯粹为了个人利益作为单独的人格人而去行为时，不能享有主观公法权利，只有当其行为亦以公共利益为目的时，即作为国家“成员”时，才能够享有公法权利。继耶利内克之后，布勒进一步发展了公权利内涵。其提出判断公权利的三个原则：（1）强制性的法规范；（2）私益的保护性；（3）救济的可能性。后来，强制性规范要件内涵扩张至包含裁量性规范，救济可能性要件则因“基本法对于个人权利所提供的，完整的无漏洞的司法保护，”而无须在个案中再次被检验。该二者的权重逐渐降低，对于主观公权利的探求被聚焦到私益保护性要

7、件上。保护规范理论（私益保护性）由此成为判断主观公权利的核心，甚至是唯一要件。整体上，保护规范理论经过了新旧保护规范的历史流变。旧保护规范理论主张对个人保护意旨的考察主要在于立法者目的，而新保护规范理论则更加倾向于从体系上对法规范目的进行客观解释。这使得保护规范的规范渊源不止于行政行为所依据的规范，而扩张至公法规范体系。但新旧保护规范理论在根本逻辑上仍保持了一致性，即从客观公法的个人利益指向中导出主观公权利。总体而言，其基本判断框架可归纳如表1：表1保护规范理论判断框架规范类型权益分类权益性质保护规范理论的结论1公法公益中有个益指向公权利保护2公法公益中无个益指向反射利益不保护3私法个益私权利

8、公法不保护该框架容易被忽视的一层逻辑在于，基于公法独立性的自始考量，主观公权利仅依公法析出，并在难以识别公权利之时穷尽在公法内部的解释，而不求助于私法。私法一般不产生公权利，如果规范基础为私法，则私权利在公法中一般不被考虑或保护。至于私法内部是否会存在个人利益与公共利益交叉的情况，在保护规范理论的框架里则是未有展开的。有论者即指出:“保护规范理论总体上缺乏负荷力。这一理论的问题早已奠定在其学理基础之中。”（二）公法中导出的公权利无法满足权利保障需求1 .从客观公法中导出的主观公权的有限性耶利内克关于主观公权利的建构，虽较为全面，但并不在于对私人权利进行全方位的司法保障。耶氏时代，公法及公法中的

9、权利尚未取得独立的地位，“公权否定说根深蒂固。耶氏认为，自然法学派主张天赋人权，但“从此立场出发，不可能明显地区分私法权利和公法权利”，任何主观权利都以法制的存在为前提“，客观公法制度是主观公法权利的基础可以说，耶氏关于主观公权利的探讨自始以强调公权利与私权利、公法与私法的区别而展开。为了建立独立的体系化的主观公权，耶氏关于主观公权的建构发生了两个明显的转向，一是将主观公权立基于规范之上的实证主义转向，二是从公法规范中推导出主观公权的公私二元转向。由客观公法推导出主观公权，意在于公法实体法内部建立独立的公法权利体系。但将推导出的公法权利用于判断起诉人的权利救济资格，则存在权利保障不足的问题。因

10、为保护规范理论从法律关系一方的义务性规范直接推导出另一方的主观权利，显然借鉴了私法体系中权利、义务相互对应的思路。但被忽视的差异是，在私法领域，从客观法导出主观权并无逻辑障碍，因为“实体私法本来就是以权利概念为构成单位的”，“民法的规范构造，大体而言，系以，谁得向谁，主张何种权利，或，谁应向谁，负担何种义务的方式表现，权利与，义务之间大抵立于相对之关系，故私法权利存否的认定，通常较无异议”。但公法规范“多系以人民的公法上义务或行政机关的权限为规范重心基于公法组织公共机构、规范公权力行为与维护公共利益的主要目的，除少量直接针对私人权益的规定之外，大量规范均为组织型规范、职权型规范。其基本规范构造

11、为：行政机关有权力（责任）去做什么。从权利型规范中推导出起诉人的主观公权利是容易的，从关于行政机关的职权责任条款中推导出私人个体权利则是困难的。这造成的结果是，由于起诉人基础公法权利的识别困难，大量值得法律保护的利益，难以在公法权利和义务关系的框架下进行界定。有学者在分析保护规范理论时，说明实体请求权与诉权分置的思想来源于私法，并且坦言私法的此种结构在公法中的实现颇为曲折，但其仅将原因归结于“公权理论发展的相对滞后”“公法诉讼在本质上是否应区别于私法诉讼的争议”等，并不全面。2 .保护规范理论的内部变革无法解决矛盾保护规范理论历经内部长期的修正过程，根本上即在于缓和公法规范结构与权利保障需求之

12、间的巨大张力。但因其并没有突破“以客观公法为基础的基本框架的束缚，其局限性并没有得到消除，且变革本身又产生了进一步的问题。为缓和实体法上权利来源的实定要求与程序法上权利救济的开放要求之间的张力，保护规范理论不断诉诸目的、体系等客观、整体性的解释方法，扩张规范渊源。革新后的保护规范理论彻底蜕变为一种法律解释理论。由于法解释本身的不确定性，在很多情况下人们依然难以完全界定客观公法的权益指向，从而不得不依靠案件适用者的价值判断，这无疑削弱了保护规范理论作为判断标准的稳定性价值。质言之，保护规范理论产生了难以弥合的内部矛盾为了保持利害关系判断上的安定性价值，必须强调规范的明确性,但公法规范无法适应权利

13、救济需要;为了适应权利救济需要，必须诉诸包括基本规范在内的规范体系，但这又使得利害关系的判断不再安定。（三）作为公权利规范基础的公法与私法界分困难随着时代发展，公法与私法等其他法律部门呈现出融合的现象和趋势。将公权利的规范基础明确限定于公法，不仅因为公法本身的结构特征而导致权利识别困难，也因为公私法的交织融合而无法应对现实问题。1 .公私法呈现交织融合状态“自古罗马开始就有公法与私法的划分,继受了罗马法的大陆法系国家,这个区分一直保留下来,并在近代随着二元的法院系统的建立而日益凸显出来。”但从20世纪初西方国家进入垄断资本主义时期开始，为调和社会矛盾、实现更复杂的行政目标，国家开始加强对私领域

14、的干预，私法领域的平等、诚信等原则也开始渗透到公法领域。由此出现“私法公法化”“公法私法化”和“混合法”的现象。公私法的二元划分格局不断受到挑战，呈现融合趋势。我国未经历20世纪之前的公私法演变历史，并且建国初期至20世纪80年代，受苏联法治思想影响，我国曾强调“公域”和“私域”的高度统一性，否认存在公私法划分的问题。但改革开放以来，我国借鉴大陆法系成文法路径，快速建立起现代法律体系。理论上大体存在公私法的划分，但法律制度与实践上依然存在公私法的交织融合。以物权法为例，有学者统计，“在物权法的全部247个条文中，至少有40多条直接涉及行政机关或行政权”。另外，由于诸多新领域的立法尚有缺口，我国

15、也存在很多公私法之间的准用现象，典型的例子是在行政协议领域。2 .公私二元认知混乱导致保护规范理论适用的困难在公私法交织融合的背景下，更进一步的问题是，行政机关若侵害私法权益应如何救济，或者如有学者疑问的，基于私法可否产生公权利。保护规范理论将利害关系解释为公法上的利害关系，有论者则认为，行政法保护的“权利的规范基础，不仅仅限于所谓的行政法，而且还包括宪法、物权法、知识产权法等。行政相对人所享有的权利也不仅限于行政法上的程序性公法权利，例如，申请权、参与权、知情权等，还有那些具有公法上效力的，私权所有权、知识产权、人身权等”。事实上，当行政机关侵害规定在民事法律中的权益时，保护规范理论并非不对

16、此展开解释，而是其要求转换法律关系场域，在行政法律关系框架内应对这种情形。即，原告诉请权益受损，纵然其中包含着民事权益或其他权益，但在保护规范理论的框架下,此时需要分析在行政法律关系中，行政机关有无保护、有无不侵害该民事或其他权益的行政义务，以及原告有没有就其民事权益被行政机关侵害而提起诉讼的公法权利。如果有，行政机关即在行政义务上违反了其保护义务，原告即具有行政法上的利害关系。保护规范理论本质上旨在于行政法空间内创造一个独立的权利义务分析体系，在行政法律关系框架内为原告起诉的权益（无论是行政权益还是民事权益）找到一个行政法上的权利基础。其看似在公法内部建立了完整的从公法规范基础到公法请求权的逻辑脉络，但这种努力在权利实操时其实很难实现。首先，前文已述，由于公法规范的结构特征，公法上的这种权利基础与义务关系很难识别；其次，一些权利并未规定在公法中，但未规定在公法中