文体活动自甘冒险的风险分配与范围划定.docx

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1、文体活动自甘冒险的风险分配与范围划定民法典第1176条（以下简称“第1176条”）创设了文体活动自甘冒险为重大过错负责的规则。然而，“具有一定风险的文体活动”究竟指涉什么？将“文体活动”解释为“文化活动和体育活动”或“文化、娱乐以及体育活动工对法教义学发展与司法裁判裨益寥寥。本文拟在探寻文体活动根本属性的基础上,探索自甘冒险为重大过错负责规则之正当性，希冀对“具有一定风险的文体活动”的法律概念与范围划定等重要问题提供一隅之见。文体活动：风险分配体系中的新场域风险社会中的文体活动是民法典风险分配体系中的新场域。（一）文体活动的特性1.娱乐社交性。文体活动首先是娱乐活动，具有鲜明的主观性、任意性和

2、非理性。因此，在这一场域对当事人预先风险分配作主观解读的事实基础是不存在的。文体活动往往发生在熟人之间，具有较强的社交属性。一方面不能以成本收益视角考察风险分配；另一方面将此过程中发生的不幸交由社交规则解决，未必不是当事人可能的选择。2,风险喜好性。文体活动经常是需要在克服风险的过程中获得身体或精神的愉悦，其风险是必须开启并予以维持的，消灭了风险即消灭了文体活动本身。因此，在风险喜好型的文体活动中，以谁开启、维持风险谁承担责任的原则进行风险分配，自然就不再正当。（二）文体活动风险的质的规定性1.风险的固有性。文体活动自甘冒险中的风险伴随文体活动始终，与特定文体活动密不可分，即风险的固有性，表现

3、为发生上的固有性、存续上的固有性以及不可排除性。发生上的固有性,是指固有的风险与文体活动相伴而生，只要按照通常规则开展文体活动，就必然开启此类风险。存续上的固有性，是指固有的风险与文体活动相伴持续存在，直至该活动结束。不可排除性，是指排除该风险或者将导致相应文体活动丧失其基本属性，或者将导致其根本无法开展。固有风险之外的风险为额外风险。文体活动的固有风险不能通过履行恰当的注意义务而消除，但额外风险是超出活动范围之外的风险，参加者尽到任何人在该文体活动中均能尽到的注意义务即可避免，不得以自甘冒险免除责任。2.风险的共同性。风险的共同性是指风险指向文体活动的所有参加者，各参加者既是危险的潜在制造者

4、，又是危险的潜在承担者。风险的共同制造性与共同承担性，是风险共同性一体之两面，必须同时具备，方能成为文体活动中的固有风险，相关主体才可主张适用自甘冒险规则。观众、场地的擅自闯入者并非该风险的共同制造者，“网红坠亡案”中有关视频网站、场地提供者、活动组织者并非风险的共同承担者，不在文体活动自甘冒险规则的涵摄范围内。文体活动风险分配的路径选择困境（一）传统侵权风险分配要素之失灵风险分配思想在法律领域几乎获得了无所不能的解释力，不过当下的风险分配考量因素，在文体活动领域的风险分配中却力有不逮。文体活动风险的开启、维持是伴随着文体活动的开展而生，所有参加者均为危险的潜在制造者。要避免在文体活动中的意外

5、伤害风险，唯有立即终止文体活动一途，但显然与文体活动的必要性相悖。对于纯粹以休闲娱乐为目的之文体活动来讲，通过参加文体活动所获得的纯粹的身体健康改善、精神愉悦难以评价收益，故也难以从成本收益关系出发合理分配风险。与信赖保护规则在其他风险分配场合有较为明晰的边界相比，文体活动参加者之间的信赖保护是否存在、边界如何，至少极为模糊。信赖保护这一补充工具也显得无能为力。传统的风险分配思想之所以发生上述捉襟见肘的问题，是因为其预设的风险场域与文体活动领域完全异质，不能照样援用传统风险分配的考量因素来看待文体活动这一新场域的风险分配。（二）法律行为理论的放弃无论比较法上还是第1176条的规定，对文体活动中

6、的风险分配均以受害人自愿为前提，或明或暗地循着自愿参加、自愿承受风险的逻辑探寻风险分配的意定之道，似乎一切均在私法自治的范围内展开。借助法律行为理论对自甘冒险进行风险分配的论证，存在两种结构：一为所谓的默示责任放弃合意，二为受害方同意潜在损害。但实际上，受害人的法律行为或者准法律行为性的意思根本不存在，能够确定的仅是其自愿参加文体活动的意思。这种意思仅是有意实施行为的意识，即行为意思，除此之外并不存在表示意思、效果意思等意思表示的其他构成要件。采取法律行为理论的逻辑进路者均以受害人意识到风险为出发点，正因为其了解风险仍自愿参加，所以受到损害时其他参加者不承担责任。但是,没有任何法律行为论者考察

7、受害人不知风险、错误评估风险的问题，受害人是否了解风险根本就不为其所关注。不仅如此，法律行为理论还存在所涉法律行为的效力通常会遭到否定性评价的致命缺陷。即便针对文体活动对民法典第506条作目的论限缩使其例外有效的解释，理论上也不是沿着当事人意思自治的路径展开的，最终还是要回到文体活动自身寻求正当性依据。（三）禁止矛盾行为理论的缺陷禁止矛盾行为理论最核心的考量是，参加者接受了其他参加者合规行为所造成的侵害，如果随后要求他人对这种行为的后果负责，则违反了诚实信用原则。这一论证逻辑成功地将争论焦点转移到了对活动规则的讨论之上。但实际上，参加者是否接受了合规行为所造成之侵害，完全是对参加者内心意思不容

8、证伪的拟制，也没有摆脱其在效力方面所可能面临的消极评价。注意标准调整的进路与为重大过失负责（一）注意标准调整的进路转向法律行为理论与禁止矛盾行为理论的风险分配路径均从“自甘冒险”这一引人误解的名称出发，始终站在受害人对自己冒险行为负责的立场上，寻求加害人责任减免的正当理由。实际上，“自甘冒险”仅是对现象的描述，并未表明构成要件与法律效果，对自甘冒险的望文生义式解读自然是误入歧途。这种解读忽视了对加害人方面是否违反注意义务这一责任成立要件的考察，存在论证逻辑上的跳跃。加害人是否违反注意义务，依赖于对作为判断标准的“交往上必要的注意”之确定。现代侵权法上对此奉行客观承担的原则，行为人的注意标准随具

9、体的交往情境而有所不同。在文体活动中,不能要求处于奔跑、射门或扣篮中的参加者像日常生活中那样避免损害的发生，而仅能要求其遵守相应的活动规则或者不得严重违反该规则。对参加者应达到的注意程度要求作实质性地调整，以与文体活动本身的风险喜好性、不可排除性相适应，才是解决文体活动风险分配的正确进路。注意义务标准降低的具体调整方案，仍应与过错的客观化、类型化方向保持一致。为保证文体活动所追求的必要速度、力量、对抗等，文体活动正常进行与参加者安全保护之间的平衡点只能是对参加者注意程度的适当降低，即从一般生活场域中勿害他人的注意程度，降低到避免无谓损害的程度。对是否尽到上述注意程度的判断，实践中最具参考意义的

10、即为文体活动的活动规则。参加者遵守活动规则的行为，即当然满足对正常参加者注意程度的要求，因而对所造成的损害不承担侵权责任。对于违反文体活动规则的行为，应依据活动规则的不同功能区分对待。参加者仅违反具有维持公平功能的活动规则而未违反具有保护功能的活动规则时，应与未违反规则作相同处理。而在参加者的具体致害行为违反具有保护功能的活动规则时，则存在构成过错的可能，但并不能当然得出其违反注意义务的结论。至于是否因此产生侵权法上的效果，还应由法官判断该行为是否超出了被允许的风险范围。（二）为重大过失负责的解释文体活动自甘冒险的内在逻辑，是仅在致害参加人违背了降低之后的注意标准的情况下，才会成立过失而需承担

11、侵权责任。不过，第1176条并未采取将注意标准降低的逻辑予以直接转化的表达方式，而是确立了文体活动参加者为其故意或者重大过失负责的立法体例。由此引发的疑问是，第1176条中的重大过失所采取的注意标准究竟是一般生活交往中必要的注意，抑或是已经降低了的文体活动中必要的注意。无论是从规范目的、对最基本注意义务的客观要求，还是对文体活动参加者的主观要求来看，对降低后文体活动注意标准的违反，与一般场域中的重大过失具有内在一致性。从而，第1176条所规定的“重大过失”应当解释为一般生活场域的重大过失，文体活动场域的抽象轻过失。如此解释不仅与文体活动场域的注意标准降低相吻合，而且可以让加害人和受害人均同样对

12、一般生活场域中的“重大过失”、文体活动场域的抽象轻过失负责。在比较过失场合，也能实现致害参加者与受害参加者之间的公平对待，避免道德危机。（三）文体活动参加者过失的衡量在衡量文体活动参加者的过失时，还要考虑诸多因素，以求对参加者行为作更准确的评价。在风险程度较高、容易造成人身伤害的文体活动中，参加者即负有较之于危险程度低、造成损害多为财产性损失的文体活动中更高的注意义务。雨天进行的足球比赛、人满为患的滑雪场、灯光昏暗不清的舞池等环境因素无疑增加了文体活动固有风险现实化的概率，活动参加者之注意标准应随之提高。文体活动参加者本身的专业化程度、参加者之间的能力对比甚至参加者是否具有特殊的认识、控制能力

13、（障碍）等，也应当纳入考量。司法实践中，需要综合考虑文体活动本身的风险性、参加者的能力等因素，判断致害参加人是否构成过失。（四）注意标准调整与严格责任的协调文体活动参加者注意标准降低还面临另外一个非常严峻的挑战，即当适用无过错责任的具体致害事件发生在文体活动中时,究竟应贯彻无过错责任原则，还是应适用文体活动参加者自甘冒险的规则？其中典型为文体活动中的动物侵权，包括拉伦茨、埃塞尔、多伊奇等在内的重要学者主张，骑马者自甘冒险应排除动物饲养人的责任。笔者认为，我国法上的文体活动自甘冒险构造较德国法上自甘冒险的范围更为狭隘，有必要区分不同情形予以讨论。其一,司法实践中争议最多的是骑马旅游项目。这种情形

14、并不属于第1176条发生于文体活动参加者之间的自甘冒险。其二，有偿骑马游玩、马术培训等服务过程中遭受的损害，则更多应通过租赁合同、承揽合同等考虑损害的分配方案，在不能证明参加者自身具体导致其伤害发生的过错时，不能随意以参加者自甘冒险作为减轻责任的事由。其三，在民间赛马等文体活动中，马匹饲养人、管理人同时是赛马等文体活动参加者，符合第1176条的主体范围限制，相互间可以作为文体活动参加者主张仅就故意和重大过失负责。风险分配视角下文体活动范围的划定第1176条仅以“具有一定风险”对文体活动这一边界极为模糊的非法律概念进行限定，导致理论与实践上对文体活动的具体范围存在不同的解释倾向，主要体现为扩张论

15、和限制论两种立场。（一）活动范围划定的方向扩张论主张应将范围扩展为“具有一定风险的活动”，但这背离清晰明确的立法政策，逆转制度设计方向，不符合法教义学和解释论的基本立场，为本文所不采。危险程度限制论以对抗性较强甚至人身伤害风险为限，可能导致风险虽大但免责的极少数活动得到推广，而真正为数众多的低风险不免责活动受到压制。将范围限于正式比赛、竞技性体育活动或具有一定比赛规则的活动规格限制论的底层逻辑依然在于活动风险。本文认为，不能因其为培训、教学、排练以及群众性健身活动，就否认其客观存在的对抗性和人身危险性。活动规则的规范功能仅在于，辅助判断致害参加人是否制造了额外风险，而具有重大过失或故意。要求文

16、体活动必须具有明确活动规则，有颠倒主次、削足适履之嫌。（二）“具有一定风险的文体活动”之司法解释建议民法典侵权责任编司法解释2022年6月11日讨论稿第15条对文体活动提出了两个方面的要求：其一，风险性或者对抗性较强；其二，对活动参加者自身条件有一定要求。对此，本文认为，风险大小、对抗强弱，并非厘定文体活动自甘冒险适用范围的根本。“对活动参加者自身条件有一定要求”与“具有一定风险的文体活动”并无内在关联，无法发挥筛选作用。对“具有一定风险的文体活动”的界定，应基于目的性考虑，保留风险的固有性、共同性充分必要特征，以符合第1176条的规范目的，减轻司法裁量负担。至于示例性列举，建议分别就对抗性、协调性、正式性以及无明确活动规则者作较为全面的列举，以免不必要的争议与误导。结语民法典对三种典型自甘冒险的论题式处理，无心插柳地获得了特别的体系化效益，避免了自甘冒险一般条款可能存在的正当性基础各异、构成要件不一和全有全