我国数据跨境流动规则探析.docx

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1、我国数据跨境流动规则探析摘要当前，以网络安全法等法律法规为框架的数据保护与数据跨境流动制度体系在我国基本建立，但由于在数据要素权属关系与定价机制、数据跨境的法律细则、跨境数据监管和保护、参与全球数字治理等方面面临诸多挑战，我国数据跨境流动规则仍未制定。粤港澳大湾区拥有独特的制度优势、系列先行探索实践和丰富的应用场景基础，应当承担起率先探索数据跨境流动规则的使命。粤港澳大湾区应通过构建数据跨境流动的协同治理体系、探索数据要素确权定价与评估监管机制、发挥平台与技术对规则探索的支撑作用、积极参与国际数字治理规则制定等实践路径，积极做好数据跨境流动压力测试，助力我国突破数据跨境流动的堵点痛点，加快探索

2、具有中国特色和体现中国智慧的数据跨境流动规则，推动我国数字经济高质量发展。关键词粤港澳大湾区数据跨境流动规则压力测试当前，新一代信息技术创新应用加速新一轮科技革命和产业变革，数据成为新的生产要素，对繁荣数字贸易、加快数字经济发展具有重要的支撑作用。数据跨境流动更是呈现爆炸式增长态势，西方发达国家出于自身利益考量，纷纷制定数据跨境流动相关规则，以抢占全球数字治理制高点。积极探索构建数据跨境流动规则，提升我国在全球数字治理中的话语权和引导权，是推动我国数字经济高质量发展的关键举措。一、我国数据跨境流动规则制定面临的诸多挑战当前，以网络安全法个人信息保护法数据安全法等法律法规为框架的数据保护与数据跨

3、境流动制度体系在我国基本建立，但我国在数据要素权属关系与定价机制、数据跨境的法律细则、跨境数据监管和保护、参与全球数字治理等方面仍面临诸多挑战，以至于我国数据跨境流动相关规则难于制定。1 .数据要素权属关系与定价机制不明确一方面，我国数据要素权属关系尚不明确，影响数据跨境流勤时的产权界定。数据的使用权、支配权、收益权、转让权、隐私权、处置权和数据许可权等组成了数据产权（王志刚和李承怡,2022）o当前，对数据所有权的争议是产权界定的主要难点，即尚未厘清和界定数据原始所有者和经营处理者之间的区别与联系（卢黎歌和李婷，2022）,这将大幅提升对数据要素进行所有权确认的难度，即使是有效合法的数据所有

4、权登记也难以进行，跨境数据亦面临此问题。另一方面，数据定价困难影响跨境数据定价机制的建立。近年来，我国陆续成立39个数据交易所，对数据要素的定价机制进行了有益探索，但仍有大量零散的数据资源缺乏统一的定价标准。其原因是数据市场交易高度依赖于应用场景，同一数据在不同应用场景下的价值和使用方向存在较大差别，其售价也会有明显差异，这无疑会给数据要素定价机制的构建带来巨大挑战，也是摆在跨境数据面前的一道难题。2 .数据跨境流动的法律制度不完善我国在数据跨境流动的法律体系构建方面，呈现出现行有效法律、征求意见稿和草案兼具的特点，如网络安全法数据安全法个人信息保护法数据出境安全评估办法等均对数据跨境流动作出

5、若干原则性规定。但总的来看，这些法律规章制度仍存在立法体系不完善、法律与规章制度不一致的情形。首先，立法体系不完善。目前，我国尚未出台数据跨境流动管理细则，数据跨境安全评估和重要数据认定机制尤为缺乏。现行有效规范的内容多为概括性指导，主要强调重要信息的数据本地化存储和处理，不具有广泛适用性，也未配备有效的实施细则，安全评估制度不完善，不利于数据的合理流动（谢来风等，2022）o其次，法律与规章制度不一致。以数据安全法和个人信息保护法为例，二者仅对我国数据跨境流动的基本原则和制度框架进行了规定，但尚未及时修订原有具体行业领域的数据管理规定，导致部门规章和行政法规不能与法律要求保持一致。如数据安全

6、法和个人信息保护法规定，只要满足安全评估、标准合同，重要数据和个人信息是可以进行跨境提供的，并没有对某类数据跨境予以完全禁止，但是现在我国则有部分行业或领域的监管规定仍禁止数据跨境流动（何波，2022）o3 .面临成熟的数据跨境流动相关规则等的挑战数据跨境流动规则正逐渐发展成为国际高标准经贸规则的主要内容，如全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）、数字经济伙伴关系协定（DEPA）,区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）等，均将数据跨境流动规则视为其核心条款。但目前来看，首先，我国已签署的数据流动协议标准对标高水平数据跨境规则差距较大。我国在近几年多将电子商务规则、数字贸易规则等内容作为独立

7、章节纳入经贸协定的谈判和文本中（何波，2022）,但涉及数据跨境流动的相关规则与CPTPP、DEPA等成熟的规则相比，仍存在较大差距，如CPTPP在“跨境数据自由流动”“禁止开放源代码”“数字产品非歧视性待遇”和“数据存储非强制本地化”等方面均有强制性规定，未来可能面临较大的谈判压力。其次，美西方国家对中国参与全球数字治理持排斥和干预立场。美西方国家在严格限制自身敏感数据出口的同时，试图在其内部之间建立新的数据跨境流动操作合作圈，将中国等发展中国家排除在外，对我国的国家安全、数据主权、社会经济等造成不小威胁（陈兵和杨鎏林，2022）o4 .跨境数据监管能力和保护水平不强其一，跨境数据分散的监管

8、治理模式问题日益凸显。分散的监管模式是我国在数据领域采取的主要措施，这也导致行业间和地域间监管割裂与分散治理问题突出（陈兵和杨鎏林，2022）o如网络安全法规定，“网络安全工作与有关监督管理工作由国家网信部门统筹协调”。其他行业主管或监管部门则作为数据跨境的安全评价机构，仅对数据跨境的安全规定进行评价。当权责边界不明确时，容易出现互相推诿等问题。其二，我国数据监管能力不足，易引致安全隐患。2021年，中国陆续申请加入CPTPP与DEPA,但这两个协定均在数据跨境流动方面提出了较高要求。与发达国家和地区成熟完备的监管体制相比，我国的数据监管能力还比较薄弱，贸然接受以西方发达国家主导的高标准、高水

9、平数字贸易规则，在国内相关法律制度和安全技术手段尚不完善的情况下，若监管不当，极易造成安全隐患和产业威胁。二、率先在粤港澳大湾区探索数据跨境流动规则的有利条件粤港澳大湾区涉及“一个国家、两种制度、三个关税区、三种货币”，是中国开放度最高的区域之一，这种特殊的制度安排及其地区经济实力，能够为我国提供一个难得的数据跨境流动测试平台，以率先探索制定数据跨境流动规则。1 .粤港澳大湾区的制度特殊性,赋予其最适合进行数据跨境流动压力测试和规则探索的使命担当大湾区具有“一国两制”的制度特殊性，区域内有港澳两个特别行政区，三个独立关税区；港澳是国际知名自由贸易港，一直以来承担着中国与其他国家在贸易、投资、资

10、金、科技、人才、文化等方面交流合作的“超级联系人”角色，均有独立的立法、执法和司法机关，并与全世界进行频繁的跨境数据交互，这是国内其他地区所不具备的。因此，粤港澳大湾区作为“一国”内部的特殊区域，具有担当数据跨境流动试验测试平台和探索制定数据跨境流动规则的独特优势。一方面，其可以为我国探索数据跨境流动的模式和路径先行先试。尤其是在当下大国博弈显著加剧、美欧在数据跨境流动规则机制上对我国形成“规则围堵”的形势下，以粤港澳大湾区为突破口，广东省九市联动港澳，主动融入和引领国际数据合作的大格局，通过测试粤港澳三地的数据跨境流动治理，探索制定中国与其他国家和地区间的数据跨境流动规则，能够为冲破西方国家

11、对我国的数字围堵、助推我国提供全球数字治理的“中国方案”，承担应有的使命。另一方面，有利于促进区域协调发展，对其他地区具有重要的借鉴意义。粤港澳大湾区通过探索适应当下适合我国国情的具有中国特色的数据跨境流动规则，打通数据流通的堵点和壁垒，抹平粤港澳三地跨境数据制度鸿沟，对促进大湾区内生产要素的便利流动和优化配置，深化大湾区市场化分工和提升专渠化水平，更好地释放出粤港澳三地比较优势和集成优势，实现大湾区融合发展具有重要意义。与此同时，也能为国内其他地区的数据跨境流动提供重要的借鉴。2 .粤港澳大湾区对数据跨境流动规则进行了一系列先行探索近年来，大湾区、广东省、港澳层面均对数据跨境流动作了不少先行

12、探索，并以政策文件的形式予以规范和落实，积累了不少数据跨境流动经验。一是大湾区层面。粤港澳大湾区发展规划纲要首次提出了“智慧城市群”的建设要求，并对数据的跨境管理提出了一系列安排和要求，如共同开发大湾区数据中心，加强医疗数据和生物样本跨境使用的管理以及探索建立通用标准，促进人员、货物、资本和信息的跨境和区域流动，开发数据端口，开发互联的公共应用平台等（王欢雪，2022）o广东省人民政府，香港、澳门特别行政区联合发布的深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议和内地与香港、澳门签订的关于建立更紧密经贸关系的安排（CEPA）及其系列协议，也针对促进三地数字贸易协同作出了一系列合作安排。二是广东省层面。2

13、021年7月，广东省人民政府印发广东省数据要素市场化配置改革行动方案，明确提出“支持广州南沙（粤港澳）数据要素合作试验区、珠海横琴粤澳深度合作区建设，探索建立数据海关，开展跨境数据流通的审查、评估、监管等工作，。广州市建设国家数字经济创新发展试验区实施方案提出，广州将率先探索数字经济创新发展，将广州打造成为粤港澳数字要素流通试验田。关于深圳建设中国特色社会主义先行示范区放宽市场准入若干特别措施的意见也明确赋予深圳市开展数据跨境传输（出境）安全管理试点的任务。与此同时,深圳数据交易所于2022年11月成立，并于2023年3月出台深圳市数据交易管理暂行办法，为大湾区探索跨境数据流通交易迈出了坚实的

14、一步。三是港澳层面。港澳地区与国际间联系紧密，已出台相关的数据安全法律政策。香港特区政府早在1995年便制定了个人资料（私隐）条例，并于1996年12月正式生效，这是亚洲最早订立的单一的完整的个人信息保障法律，涵盖个人信息由产生到销毁的整个生命周期，保障信息数据的自由流动，具备较完整的法治体系和数据流通保障体系。澳门特区政府颁布澳门网络安全法（MCSL）,以规范澳门特别行政区内的网络安全系统，旨在保护关键基础设施营运者的信息网络安全、计算机系统安全以及数据安全，澳门个人资料保护法中也针对个人信息跨境转移的一般原则和例外情况分别作出规定。港澳完备的立法体系及二者在大湾区中的重要角色，均有利于助推

15、粤港澳大湾区率先探索数据跨境流动规则。3 .粤港澳大湾区拥有庞大的数据跨境流动应用场景和基础设施一是数据跨境流动的应用场景丰富。2021年，粤港澳大湾区经济总量达12.6万亿元，GDP占全国比重的12%左右，在商贸、通信、港口、航运、物流、医疗、金融等多个领域全国领先（曾坚朋等，2021）o广州、深圳是国内重要的数字经济重镇，经济规模均超万亿元；珠海、佛山、东莞、中山、江门、肇庆等湾区内地城市数实融合场景丰富且市场层次多样；香港作为亚太区内的金融、国际贸易及物流枢纽，带来庞大的国际数据流；澳门公共服务数字化快速发展。大湾区内华为、腾讯、比亚迪、大疆等众多国际数字经济知名企业，具备一定的数据流通

16、规则和标准国际话语权，也有着巨大的数据跨境需求。二是保障数据跨境流动的基础设施建设成效显著。粤港澳大湾区5G基站数和专利数量、国家级工业互联网跨行业领域平台数量等均居全国第一，在5G、人工智能等领域具有领先优势。粤港澳三地加快建设跨境通信物理通道，已完成三大电信运营商横琴国际互联网数据专用通道建设，珠港澳网络联通和通信服务水准不断提升。同时，CEPA框架下粤港澳电信服务商准入门槛不断降低，港澳电信商可以与内地电信公司合资，且无地域限制,涉及业务范围包括数据中心、呼叫中心、储存及互联网内容服务等增值电信服务（不包括基础电信业务）。据戴德梁行的分析，2021年，香港跃升为亚太区最具吸引力的数据中心选址第三名，紧随悉尼和新加坡。成熟的基础设施建设是大湾区数据跨境流动的坚实保障。三、粤港澳大湾区探索数据跨境流动规则的难点粤港澳大湾区虽然拥有探索数据跨境流