【《论合同法中的预约制度》7400字（论文）】.docx

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1、论合同法中的预约制度目录2一、弓I言2二、预约的法律理论2（）2（二）预约与相关概念的区别31 .叶，32 .口I司43 .强制缔约的合同5（三）预约的法律特征61 .当事人达成合意62 .当事人须有受合同约束的意思63 .以订立本约为目的64 .合同内容应具有确定性7三、预约合同的效力及违约责任7四、预约合同存在的意义8（一）通过预约，延缓本约的缔结8（二）通过预约，保障本约的缔结8五、我国的立法现状及完善9六、结束语11参考文献12摘要预约作为债权合同的一种，其日的是将来订立本约。它在概念、法律特征、存在意义、效力及违约责任方面都呈现了自身的特点。预约合同在现代市场经济条件下出现的频率越来

2、越多，在保障本约的缔结、促进交易等方面发挥了不可替代的重要作用。但我国规制市场关系的基本法一一合同法却并没有对其作出相应的规定，致使法官在司法实践当中无所适从，也制约了预约合同原有作用的发挥。基于此，建议在以后修改合同法时，增加有关“预约制度”的规定。关键词：合同法；预约制度；法律一、引言在2012年3月31日出台的最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称买卖合同的司法解释)之前，我国的民法体系中并无有关预约合同的规定。即使此前预约合同的法律地位不明，预约合同在司法实践中也并不少见。多数国家以法律机制构建预约制度，尽管买卖合同的司法解释对预约制度的具体内容未尽其详，仍然

3、可以看出我国同样采纳了此种方式。但以法律机制调整当事人之间的权利义务关系，就不得不提出诸多严格的要求以筛选出符合条件的预约合同。这样的做法不仅导致法律机制下的预约不能满足社会的需要，而且也造成了诸多的理论争议。二、预约的法律理论(一)概述“预约，乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约。”预约与本约是一种合同分类，对于分类标准却存在不同的观点，诸如订立合同的目的、合同的内容或当事人的权利。预约与本约也是相对而言的概念，无预约则无本约，无本约亦无预约。例如，甲某打算向乙某借款，乙某表示暂时没有现款，需要半个月的时间筹措，于是甲某与乙某订立了一份预约合同，约定半个月后再订立正式

4、的借款合同。既然预约与本约是一种合同分类，那么预约的性质自然也属于合同。无论当事人是以要约承诺的方式，还是以其他特殊的方式订立，预约都必须是当事人意思表示一致的产物。由于预约的给付形式是作出意思表示，即当事人一方或双方须履行订立本约的义务，预约又是一种特殊的合同。尽管理论界普遍承认了预约存在并有深入的探讨，立法上有关预约明确的或系统的规定却并不多见。预约最早出现于拿破仑民法典（第1589.1590条）之中，其后在多个大陆法系国家的民法典中出现了与预约有关的零星内容，诸如德国民法典（第610条，但该条己废止）、日本民法典（第556,589条）、意大利民法典（第1351,1352,2932条），预

5、约合同的一般效力在（瑞士债法典（第22,216,493条）中得到了明确，而俄罗斯联邦民法典（第429,445.446条）做出了更为系统的规定。我国台湾地区“民法”（第465,475条）曾分别规定了使用借贷预约和消费借贷预约（但均已删除），且历年来台湾“最高法院”的判决中大量出现过有关预约的表述，为理论研究积累了宝贵的素材。（二）预约与相关概念的区别1 .本约预约与本约是一种合同分类，区别主要体现在以下三个方面：（1）目的不同。预约以订立本约为目的，而本约以确定当事人之间实体上的权利义务关系为目的。（2）内容不同。通说认为，预约的内容主要包括订立本约的意思表示和预先约定的本约条款;本约的内容则是

6、当事人对实体上的权利义务关系的约定，除预约中预先约定的本约条款之外，当事人仍须就尚未达成合意的条款继续谈判，并与前者整合以形成最终协议。可以看出，预约与本约在内容上也是有联系的，预约是本约的基础。（3）效力不同。预约之当事人仅有权请求对方履行订立本约的义务，而不得直接请求履行预先约定的本约条款，而本约之当事人有权请求对方依据本约条款履行给付义务。虽然理论上能够对预约与本约作出清楚的辨析，但是实践中的区别就变得复杂得多了。多数学者认为，判断合同是否为预约时应当探究当事人的真意，而不能以合同是否适用“预约”或相关的字眼作为唯一的依据。台湾“最高法院判例也有同样的表述，“倘当事人就契约之所有内容，己

7、意思表示一致，不论冠以何名称，均系契约本身（即本约），而非预约。”例如，甲某与乙某就房屋租赁一事签订预约合同，对不动产租赁的主要条款包括租赁物、租金、租赁期限等均做出了明确的约定。甲某与乙某仅依据预约就可以切实履行给付的义务，而没有订立本约的必要，即使合同名为“预约合同”，法官将其认定为本约似乎也并无不可。在相反的情况下，即合同缺失部分主要条款且适用合同解释的方法也不能合理的补充，是否可以认定其为预约?大陆法学家王利明持肯定观点，笔者却认为不可:其一，这样的做法混淆了预约与不生效的合同，将会致使合同的效力处于不确定的状态。其二，预约相对于本约属于特殊情况，产生疑义时，应当作一般推论。其三，认定

8、为预约也没有意义。如果法院以合同解释的方法不能合理的补充，那么认定为预约仍然无法形成判决强制当事人履行。例如，甲某与某房产公司就商品房买卖一事签订不动产买卖合同，仅作约定“某房地产公司同意将欣欣嘉园的一套商品房以150万元的价格售予甲某”。该不动产买卖合同缺失诸多主要条款，由于标的不确定而不能生效，法院即使认定为预约也无法代替双方当事人完善意思表示。综上所述，判断合同是否为预约的主要依据在于当事人在合同中作出的意思表示;在当事人作出的意思表示不明确的情况下，如果当事人在预约中已经就合同的全部内容达成合意而没有订立本约的必要，可以认定为本约。2 .选择权合同选择权合同，是指约定一方当事人有权仅以

9、其单方意思表示就能够使一定内容的合同发生效力的合同。例如，甲某与乙某订立合同约定，甲某向乙某支付3000元权利金，其后甲某有权在一个月的期限内依据合同中约定的价格收购乙某的100股股票。甲某支付3000元权利金的对价是使一定内容的合同发生效力的权利，而并非股份的所有权。其后甲某在一个月期限内有权根据市场变化决定如何行使选择权，如果甲某行使其该权利，在甲某作出意思表示时甲某与乙某之间就产生了另一个股权买卖合同；如果甲某放弃行使该权利或逾期该权利丧失，甲某也无权要求乙某返还作为选择权对价的权利金。选择权合同与预约的不同之处主要在于:选择权合同的权利人有权以其单方意思表述使合同按照约定的内容发生效力

10、，其权利的性质为形成权;而预约的权利人仅有权请求相对人履行订立本约的义务，其权利的性质为请求权。有学者认为选择权合同属于广义上的预约的一种表现形式。3 .强制缔约的合同强制缔约义务，是指以法律规定或政府行为取代某类合同当事人的意思，使其负有必须与相对人签订合同的义务。当事人承担强制缔约义务的合同，称为强制缔约的合同。例如，基于公共利益的考虑通常要求公共服务类的企业承担强制缔约义务，如果允许公共服务类企业拒绝为社会的某些个体提供服务，后者在没有其他选择的情况下生活就难以维持。强制缔约义务的立法方式主要有两种类型:其一，保留当事人选择相对人的自由，而取消了缔约的自由。例如，法律强制机动车主订立交通

11、强制保险合同，但允许机动车主自主选择保险公司。其二，取消了当事人选择相对人的自由，而保留了缔约的自由。例如，法律不允许自来水、煤气、电力、电信等公共服务类企业在决定缔结合同后选择相对人，但允许其在无法提供服务的情况下拒绝相对人的要约。在一部分国家的民法体系中，预约的权利人有权通过司法程序强制相对人履行给付的义务，在此情况下的预约与强制缔约的合同均对契约自由原则采取了限制的态度。但是两者限制契约自由原则的理论依据是不同的，强制缔约的合同只有基于公共利益等特别理由才会得到法律的认可，而预约则是基于当事人的意思自治。()预约的法律特征1 .当事人达成合意既然预约的性质属于合同，而合同行为属于双方法律

12、行为，那么意思表示一致必然是预约不可或缺的要件，应当严格区分于要约和要约邀请。预约一经成立使当事人负有订立本约的义务，属于合同义务，若一方当事人违反预约，则自然应当承担违约责任。当事人发出要约和要约邀请后同样受到约束，但是此时合同尚未成立，当事人受到的约束属于基于诚实信用原则而产生的前合同义务，违反要约和要约邀请则应当承担缔约过失的责任。2 .当事人须有受合同约束的意思预约多产生于当事人协商以缔结本约的过程之中，其中一部分双方当事人达成一致的意思表示构成法律行为，必然引起法律关系的产生、变更或消灭，从而受到法律的约束。然而双方当事人并非意欲所有在此过程之中达成一致的意思表示均发生法律上的效果。

13、判断是否成立预约的关键在于依据要约与承诺的规则判断当事人的意思表示是否构成承诺，而构成承诺则当事人须有受合同约束的意思，因此探究当事人是否有受合同约束的真意尤为重要。3 .以订立本约为目的“当事人所以不径订立本约，其主要理由当系法律上或事实上的事由，致订立本约，尚未臻成熟，乃先成立预约，使相对人受其拘束，以确保本约的订立J故此，预约的目的在于成立本约。例如，某旅游公司计划租用某汽车公司大型客车辆，但汽车公司表示该大型客车因设备故障已经返厂维修，必须等待其维修完毕，于是旅游公司与汽车公司签订使用借贷合同的预约，约定半个月后再订立本约。再如，某房产公司在楼盘建设过程中意欲筹集资金，但因为房产公司尚

14、未投入足够的开发建设的资金而不具备进行商品房预售的法律条件，于是与多位顾客签订商品房买卖合同的预约，约定待法律条件齐备后再签订本约。4 .合同内容应具有确定性“由于合同是当事人权利义务的准绳，是债权人享有权利及债务人承担义务的依据，这就要求权利或义务的具体内容一给付必须是确定的。否则，债权就无法实现，义务也就不能履行J预约也应当如此。例如，甲某与某汽车销售公司在签订的预约合同中仅约定“合同双方当事人应就购买某汽车销售公司汽车一事于半年后签订正式买卖合同”，而对合同的标的、数量、价款等均未明确。由于该合同的内容过于空洞，即使通过合同解释的方法也无法确定给付，合同的履行就难以实现。三、预约合同的效

15、力及违约责任预约合同的效力是指预约在法律上所具有的债的效果法律赋予合同法律效力，就在于体现法律对当事人意志的尊重，只要当事人订立的合同体现了当事人的真实意思，并且不违反法律的强制性规范，该合同就应该被赋予法律上的效力预约是当事人合意的结果，是合同的一种形式，它当然也应当被赋予法律上的效力它的特殊之处在于，预约的效力要表现为当事人应当按照约定条件订立本约如果一方当事人由于过错而导致本约不能订立，那么该方当事人就应当承担违反预约的责任违反预约责任也是一种违约责任，但在责任形式上，与一般违约责任有着明显不同一般违约责任形式包括实际履行、损害赔偿、违约金等等，并且实际履行是承担违约责任的重要形式但本文认为，实际履行不应当作为违反预约责任的责任形式原因在于，预约合同的要义务便是订立本约如果要求违约方实际履行，无异于强制其订立本约而本约本身也是一个合同，它的订立是一个意思表达的完整过程，强制当事人订立本约，就是强制当事人做出虚假的意思表小，与合同的成立条件是相互矛盾的因此，违反预约的责任形式应要限定为损害赔偿、违约金及定金等则产责任形式。仅包括行为人违反交通运输管理法规的行为直接造成的严重后果，交通肇事后的其他原因的介入己经中断了其因果关系，其造成的后果不能归入该罪的构成