金融消费实务指南（二）——信义义务篇.docx

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1、金融消费实务指南（二）一一信义义务篇作者：孙旭民（北京安杰世泽律师事务所）杨雨馨（北京安杰世泽律师事务所）发布日期：2024.02.27在去年年初召开的全国法院金融审判工作会议上，刘贵祥法官提到了在用好民法一般性制度工具倾斜保护金融消费者和中小投资者的同时，还要根据金融监管规则，还原具体的法律适用场景，作出更为精准的判断，其中特别点名了“信托法确立的信义义务”。在此背景下，考虑到金融机构作为资产管理的受托人往往具有一定的裁量权，在有限的合同约定无法充分保护较为弱势一方的金融消费者时，未来的司法实践中以“信义义务”作为衡量金融机构履行受托人责任的标尺或将成为一种倾向。为此，本文重点研究金融消费领

2、域中与信义义务有关的法律法规与司法实践现状，以供参考。一、何为“信义义务”？信义义务源自英美法系的信托义务与大陆法系的善良管理人义务，前者是指受托人需为委托人最大化利益服务，后者则指受托人处理委托人的事务要像处理自己事务一样审慎。学理上通常将信义义务的内涵定义为“忠实义务”和“勤勉义务”，前者要求受托人不得将自己的私利置于与委托人利益相互冲突的位置，后者则要求受托人以积极的姿态，采取合理的手段和策略从事管理行为。我国金融资管领域的法律规定中并没有明确使用“信义义务”这一概念。信托法第二十五条通常被认为是信义义务的总括性规定，其中第一款要求受托人为受益人的最大利益处理信托事务，第二款明确受托人管

3、理信托财产应当履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。证券投资基金法第九条第一款则使用了“诚实信用、谨慎勤勉”这样的表述。2018年4月，中国人民银行等四部门联合发布的关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（以下简称为“资管新规）笫二条第一款首次确立了资管业务受托人义务一般原则，即“金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务”。对于“信义义务”的内涵，现有法律法规通常通过反面列举的方式加以明确。其中较为典型的禁止性行为可以被类型化为禁止自我交易、禁止双方代理、禁止从受托财产中取得约定以外的利益、禁止利用受托人地位所得的机会为自己或他人谋取利益等。然而法律规定大多是受托人义务中的消极方面，与受

4、托人的“忠实义务”有关，并未涉及到“勤勉义务”的范畴。这主要是因为“勤勉义务”作为受托人义务的积极方面，更多的是一种过程性义务，要求受托人以合理的注意勤勉地从事管理行为，因此往往难以有一个很明确的标准。实际上，由于受托人的管理行为极具专业性，因此只要受托人的行为遵循定的商业逻辑，那么法院也不会贸然对其商业判断的合理性进行事后过度评价，即受托人会受到“商业判断规则”的保护。二、何为“信义义务”的违反？如上节所述，信义义务的内涵主要定义为“忠实义务”和“勤勉义务”。（一）何为“忠实义务”的违反1 .利用职务便利为委托人之外的主体谋取利益“忠实义务”要求受托人只能为了委托人的利益行事，任何为受托人自

5、己或第三人的利益而从事的行为皆构成违反“忠实义务”。例如，根据中国证券监督管理委员会（2019）93号行政处罚决定书披露的内容，案涉私募基金管理人利用其知悉的“熙用1号管理计划”投资交易信息为其他客户操作证券账户，趋同于“熙殂1号管理计划”交易多只股票，合计获利495.21万元。该行为被认定为违反管理人的信义义务，最终管理人被没收违法所得并处以罚款。2 .挪用其管理的不同财产受托人应当公平对待其管理的不同财产，否则当然构成不同委托人之间的利益冲突。例如，根据中国证券监督管理委员会（2019）43号行政处罚决定书披露的内容，案涉私募基金管理人发行的私募产品因“长安丰利24号”跌破止损线被停止交易

6、，为了恢复交易，管理人通过伪造文件和印章的方式挪用其管理的其他两只私募产品共4240万元为“长安丰利24号”补资，该行为被认定为违背了管理人的信义义务，最终管理人被责令改正并处以罚款。3 .违法关联交易根据资管新规第二十四条可知，监管机构明确禁止损害受托财产的关联交易，但并非全面禁止关联交易，而是需要经过审批和评估，并向投资者充分披露。例如，根据沪证监决（2021）209号行政处罚决定书披露的内容，某证券有限公司因为个别私募资产管理计划运作过程中，在未事先取得投资者同意的情况下投资关联方承销的证券，违反了证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法第六十六条第二款的规定，被中国证券监督管理委员会上

7、海监管局出具警示函。（二）何为“勤勉义务”的违反1 .尽职调查不谨慎受托人应当配备具有专业能力的人员对投资范围内的投资标的进行详细调查，并在此基础上作出投资分析及决策。上海金融法院在（2021）沪74民终1311号中认为，“某公司作为基金发行人在投资、管理过程中，未能施以必要的注意义务，密切关注并把控各个环节中的风险，未主动行使查阅权、监督权，就募集资金的流向只是核对了股权投资书面文本和资金转账截屏，在案外人伪造的转账截屏存在明显瑕疵的情况下，未及时向股权投资标的企业进行必要核实，使得投资款处于高度风险状态，对投资款脱离掌控存在重大过错。“最终，法院判决某公司对投资者遭受的全部损失承担赔偿责任

8、。2 .未能及时披露并控制风险受托人对于投资项目应当持续跟进，并在风险发生时及时向委托人披露风险、采取风控措施。上海金融法院在(2021)沪74民终422号中认为，某证券公司在资管计划管理阶段未能谨慎履行勤勉义务主要表现在“某证券公司明知或应知融资人东方金钱及其保证人在信托计划项下多次违约，却未及时披露并控制相关风险，亦未采取积极有效的应对措施，进而导致其在维护资管合同项下投资者的合法利益方面存在一定的违约行为”，虽然邓某损失的直接原因系东方金铉的违约行为，但某证券公司的违约行为对邓某的损失亦存在影响，最终法院酌定某证券公司对邓某的赔偿范围为投资本金的30%o(三)未被认定为违反信义义务的原因

9、：商业判断规则通说认为，由于受托人从事的投资行为具有较强的专业性，司法裁判者出于保护其自主投资决策的考虑，不宜对受托人的行为作过度的事后评价。因此在司法实践中，若受托人能够举证证明其行为符合一般商业逻辑，人民法院将很可能认定其并未违反信义义务。例如，上海市浦东新区人民法院在(2022)沪0115民初50460号中认为，“私募资管产品管理人根据自身专业判断做出的运作措施不违反合同约定、法律法规及金融监管部门的规定，且已经为投资者争取现阶段最大利益的前提下，投资人不能任意干涉管理人基于全体投资人最大利益而正常行使管理的职责。平安鼎创作为鼎轲乐评的普通合伙人，即境内基金项目的实际管理人，在考虑市场风

10、险、投资变现的前提下，对投资的退出与否享有一定的商业决策权，平安鼎创以股权转让的方式退出投资不违反合伙协议的约定，亦符合股权投资的交易习惯，因此被告财通资管未对基金管理人的退出决策进行干预，并不违反资管计划管理人的勤勉尽责义务。”三、违反“信义义务”需承担何种责任？(一)民事责任受托人应当对其违反“信义义务”对委托人造成损失承担赔偿责任。资管新规第八条第三款明确规定，“金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，造成投资者损失的，应当依法向投资者承担赔偿责任”。证券投资基金法第一百四十五条以及信托法第二十七、二十八条同样有类似的规定。此外，由于受托人是为了委托人的利益管理受托财产

11、，因此除了按照约定的方式取得报酬外，不能利用受托财产为自己取得利益，否则受托人因此而取得的财产应当归入其受托管理的财产。信托法第二十六条第二款以及证券投资基金法第一百二十三条第二款即为立法层面提供的归入权的救济。(二)行政责任受托人违反“信义义务”的行为除了会对委托人的利益造成损害，还会资本市场正常的交易秩序，因此受托人往往会因此而受到行政处罚。例如，证券投资基金法第一百二十三条规定，基金管理人违反本法第二十条所列行为之一的，行政机关有权责令改正，没收违法所得，并处罚款，并对相关责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处罚款。（三）刑事责任刑法第一百八十五条之一是关于背信运用受托财产罪及

12、其处罚的规定。根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)第三十五条，金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，数额在三十万元以上，或者虽未达到该数额标准，但是多次擅自运用或擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产，应予立案追诉。四、如何避免被认定为违反“信义义务”？()如何避免被认定为违反“忠实义务”利益冲突具有本质上的危险性，因此受托人必须以其管理的财产及其委托人的利益为最高行为准则。5具体而言，受托人应当做到以下几点：1 .公平地对待每一位委托人及其财产，避免不合理地歧视或者优待从而造成不同委托人之间的利益冲突。对于因为投资收益需

13、求以及风险承受能力不同而产生的“优先级投资人”与“劣后级投资人”，受托人应当向委托人充分说明并获得委托人的知情同意。2 .专注于受托财产的管理，避免利用受托人地位所获得的信息及财产抢占本属于委托人的商业机会从而造成自身与委托人之间的利益冲突。3 .如果受托人与交易相对方存在经济利益或其他密切联系，受托人最好在产品合同中对此作出明确约定，并履行适当的披露义务，确保委托人对于关联交易清楚知悉。此外，受托人还应当确保该交易的程序及价格具有正当性。(二)如何避免被认定为违反“勤勉义务”对于受托人是否违反“勤勉义务”的认定往往会涉及到法官在个案中根据规范目的进行价值填充。6为了避免过于加重受托人的负担，

14、对于受托人是否尽到“勤勉义务”通常依据履行过程情况而非行为结果加以判断。因此，受托人应当做到以下几点：1.谨慎调查并持续关注与资产管理相关的信息，包括但不限于在投资前就相关背景资料进行实地考察、投资后持续关注资产状况与市场环境的变化等，并在此基础上合理制定应对方案。4 .及时、准确、完整地向委托人披露资产管理相关信息，尤其是涉及与投资人合法权益相关的重大变化，避免误导性陈述和重大遗漏。5 .注意留存资金投入及退出决策相关受托人内部分析评估流程的证据。结语在资产管理业务中，受托人“信义义务”的设定旨在通过司法干预对受托人滥用裁量权的行为进行限制，以期对委托人的合法权益予以充分保护。我们相信，在倾

15、斜保护金融消费者和中小投资者的背景下，随着司法实践的进一步探索，“信义义务”的认定标准及责任边界将会得到进一步明确。同时，我们建议金融机构在“受人之托，代客理财”的过程中，不仅应当严格遵守合同约定，同样应当符合资管法律法规中“信义义务”的要求，避免与委托人产生利益冲突，并且保持审慎的态度充分运用专业能力履行职责。脚注：1范世乾：信义义务的概念，载湖北大学学报（哲学社会科学版）2012年第1期,第65-66页。2蒋露：银行理财监管的演进逻辑与未来方向研究一一由定性之争迈向信义标准，载金融监管研究2023年第4期，第109页。3赵廉慧：论信义义务的法律性质，载北大法律评论2020年第21卷第1辑，第75页。4孙红庆：资产管理人是否谨慎勤勉：裁判标准及构建路径，载经贸法律评论2023年第4期，第122页。5许可：私募基金管理人义务统合论，载北方法学2016年第2期，第47页。6徐化耿：信义义务的一般理论及其在中国法上的展开，载中外法学2020年第6期，第1586页。孙旭民（北京安杰世泽律师事务所）安杰世泽律师事务所合伙人SUnXUmin孙旭民律师的主要执业领域为商事争议解决，特别是涉及金融、投融资、公司、房地产、建设工程领域的国内商事诉讼利仲裁业务。在过往的执业经历中，孙律师在涉及刑民交叉等复杂问题的商业纠纷领域积累了非常丰富的实践经验，曾在最高