研究职工持股信托计划的可行性.docx

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1、职工持股信托方案的可行性研究由于目前国内有关法律不配套，使国有企业职工持股的实践障碍重重。信托法的颁布实行，使得信托方式成为职工持股日勺处理方案之一。本文就职工持股信托方案的设计原理、功能解析、方案设计、操作流程、盈利模式、风险及其控制、市场空间、实践意义及尚存的问题等逐一进行了探讨和分析，以期对信托处理方案的可行性有一更深入的理解。第一部分职工持股实践的需求分析广义的职工持股包括经营者持股（或叫管理层收购，即MB0）、员工持股（或叫雇员持股，即ESOP）和混合持股等多种型态。在我国现行的法律中，没有专门的法律对职工持股予以明确规范。在职工持股的详细操作中，都会碰到某些无法回避的法律障碍，突出

2、表目前职工持股日勺主体资格、融资贷款等方面。一、职工持股主体资格问题1 .持股主体由谁充当。在有限责任企业股东超过50人时，由谁来持股。职工持股会没有法律地位，就无法作为一种企业发起人，参与企业时发起设置。1999年民政部停止对职工持股会的审批，股东超过50人时，无法回避企业法的限制。2 .职工持股会或工会日勺社团法人身份与职工持股的获利动机相矛盾。社团法人是不以获利为目的的机构，而职工持股是以获利为目的日勺，这就与工会法和社会团体登记管理条例等法律、法规的规定冲突，这是民政部停止审批职工持股会的原因。3 .以新成立企业的方式完毕出资，不仅同样有人数日勺制约，还会受企业对外投资不超过净资产50

3、%的制约。二、职工持股融资的法律障碍1.银行股权质押贷款难就我国目前的法律法规，职工持股不能直接从银行获得资金支持。我国商业银行法规定商业银行不容许从事股票业务和信托投资；贷款通则规定借款人不得用贷款从事股本权益性投资。因此,目前操作日勺银行融资大都是通过股权质押贷款日勺形式完毕，如粤美的通过信用合作社质押贷款。但在这种操作过程中，存在一种时间差，即当收购人在股权没有转到其名下的时候，他无法用股权质押，而股权转让一般规定支付完股权转让款，因此这种时间差有时会引起某些非法的资金流动。此外，目前各大商业银行对股权质押贷款非常谨慎,持不鼓励原则，折现率很低，因此一般不能完全满足收购人的资金需求。4

4、.民间贷款和委托贷款代价高诸多MBO和ESOP的融资求援于民间投资，有的可以称作是职工持股的“私募基金”，但这些民间资本往往另有所图。他们要的不是低于8%的贷款利率，由于他们的资金往往有较高的资金成本，他们真正想要日勺是股权，用和管理层同样日勺价格购置的“战略持股”日勺股权，以及管理层和员工无法准时还款而质押的股权。计算下来融资的成本非常高，并且常常会导致某些国有企业日勺腐败问题。此外，由于我国法律不容许企业之间互相借款,因此民间投资往往采用变通的委托贷款形式，中国人民银行有关商业银行开办委托贷款业务有关问题的告知规定，商业银行可根据委托人（可以是政府部门、企事业单位及个人等）确定的贷款对象、

5、用途、金额、利率等代为发放贷款、监督使用并协助收回，商业银行只收取手续费。通过委托贷款的形式确实可以处理部分收购资金问题，只是深入增长了融资成本。5 .个人消费贷款不合法有的商业银行想以个人消费贷款的形式将资金贷给个人，由个人再买股权。不过消费贷款必须指明用途，这种变通方式实际上违反了不能用消费贷款进行股本权益性投资的规定。此外，银行有时会运用变通方式给MBO贷款，如将贷款先贷给企业做为流动资金，再由企业借贷给个人，或者通过委托贷款贷给“壳”企业，这种方式实际上是规避法律的行为。除此之外，在实行职工持股过程中出现的股权的集中管理、股份的托管、转让和继承、双重征税等诸多问题都不好处理。信托法颁布

6、实行之后，以信托方式对职工持股进行设计可以有效地规避或处理这些矛盾。第二部分职工持股信托方案的可行性研究一、设计原理根据我国信托法日勺定义，信托是指委托人基于对受托人的!信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人日勺意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托与委托最大的不一样便是信托是以受托人自己的名义办理受托事务，并且受托人必须是经有关部门同意专门从事信托业务的机构法人。根据这两点，受托人要以自己的名义进行集中投资，可突破成立有限责任企业不得超过50人的限制，从而处理了职工持股主体资格问题；并且对外投资的J是信托企业，不受原企业净资产规模的制约，使得这种投

7、资方式具有法律上的可行性。此外，信托法对信托财产的独立性有着专门的规定，重要表目前：（1）信托财产与委托人的自有财产和受托人的固有财产相区别，不受委托人和受托人财务状况日勺恶化、甚至破产日勺影响，委托人、受托人或受益人的债权人一般无权对信托财产主张权利。因此，信托财产的!安全较有保障；（2）信托设置后，信托财产脱离委托人口勺控制，让具有理财经验的受托人对信托财产进行有效管理，可以很好地保证信托财产的保值增值；（3）受托人因信托财产的管理、运用或其他情形而获得的财产，包括收益和损失，都归入信托财产，受托人不得以任何名义享有信托利益；（4）除法律规定的情形外，对信托财产不得强制执行。因此，信托方案

8、是一种转移财产并加以管理的制度设计。它由委托人、受托人、受益人三方面的权利义务构成，这种权利义务关系围绕信托财产的管理和分派而展开。信托有效设置后，对委托人来说，他丧失了对该信托财产的实际控制权；对受托人来说，他获得了管理运用和处分信托财产的权利；对受益人来说，他获得了信托收益的祈求权，即信托受益权。维持这种关系的条件就是信托的存续性。信托所具有的所有权与受益权相分离、信托财产独立性（即财产隔离）、有限责任及信托管理持续性等法律赋予的本质特性，逐一满足了职工持股制度所规定的融资贷款（信托可根据财产隔离属性为其设置资金信托计划进行融资）、股份集中托管（与信托企业固有资产相隔离）、专业理财、代行股

9、东权等多方面需求。信托虽然是一种民事关系，但通过信托设计可以有效地规范职工持股市场行为，并保障受益人的利益。信托法中还规定：受益人日勺信托受益权可以依法转让和继承,但信托文献有限制性规定的除外。该法认为受益人享有的信托受益权是受益人的一种财产权利，具有一定的经济价值，可以依法转让。在职工持股信托方案中，由于原有的职工股东身份已变更为受益人身份，因此受益人的转让可以根据信托协议或其他协议的规定，内部完毕受益人日勺变更，从而减少了股东必须进行工商登记变更的繁杂手续，以及与企业法和现行有关法规的冲突，为职工持股制定合法的股权流动机制提供了法理根据O二、功能解析中国人民银行公布的信托投资企业管理措施中

10、第二十三条规定：信托企业可以根据市场需要，按照信托目的、信托财产的种类或者对信托财产管理方式的不一样设置信托业务品种。目前在我国日勺法律框架下通过信托方式来处理职工持股，其信托方案重要包括两类功能的信托：一是资金信托，二是管理信托。1.职工持股资金信托计划，是指委托人将其合法拥有的资金委托给受托人进行管理，形成具有一定投资规模和实力的资金组合，由受托人以贷款、股权投资等方式，运用于职工持股项目，通过回收贷款本息、转让股权等方式退出投资，为委托人获取较高投资回报的一种信托计划。职工持股资金信托计划根据资金的用途还可分为两种功能，委托融资（即贷款信托）与委托投资（即股权投资信托），它们常常是综合在

11、一种资金信托计划中。它可以是工会或企业委托日勺单个资金信托，也可以是多种员工委托的集合资金信托。3职工持股信托方案日勺可行性研究(1)投资人将其合法拥有的资金委托给受托人进行管理，形成具有一定投资规模和实力的信托资金组合。(2)信托投资企业向职工或管理层提供贷款，职工或管理层用股权质押担保。共同构成贷款资金信托。(3)职工或管理层将资金委托给信托投资企业设置股权投资信托。(4)信托投资企业向企业收购或增资持有企业股权。(5)信托投资企业每年向企业收取股息及分红。(6)信托投资企业将信托收益首先偿还贷款(即投资人)。(7)贷款还清后，将信托收益分派给受益人(当受益人指定为职工或管理层时，信托收益

12、分派给职工或管理层)。信托是一种非常灵活的金融产品，它可以根据项目的需耍做多种变形和创新。例如在职工持股资金信托计划中，往往采用管理层和员工自筹一部分资金(如整个委托资金的20%)与整个信托资产共同抵押，以保证信托资产不小于借款金额的做法就被市场普遍承认和采纳，它是针对信托资产风险控制的需要而设计日勺。2.职工持股管理信托计划是约定信托投资企业怎样代表员工管理股权，行使股东权力，即股东权信托。它体现了职工持股制度分散持有、集中托管的功能。股东权是指基于股东地位而可对企业主张的权利。股东权可以分为自益权与共益权。股东自益权是指股东为自身利益可单独主张的权利，如接受股利分派的资产受益权、剩余资产分

13、派权；股东共益权是指股东为企业利益兼为自身利益而行使日勺权利，如股东会议出席权、表决权、委托投票权、企业账册股东会会议记录查阅权、召集股东临时会祈求权、董事提名权等。在职工持股信托方案中，信托企业是目的企业法律意义上的股东，但信托中的委托人即持股员工才是真正的股东和受益人，因此，存在一种受托人信托企业怎样代表真正持股人来实现股东权日勺问题。对于上面所提到日勺股东自益权，在信托计划中不会存在分歧，完全应由真正持股人也是受益人持有；而对于股东共益权则存在一种权力在受托人和受益人之间怎样划分的问题。这也是在信托计划和信托协议中需要详细明确的条款。信托计划可以采用灵活的方式，根据委托人的不一样规定来设

14、定股东权信托，由谁来执行这个权力以及权利怎样划分应重要根据委托人的意见来设计方案。而企业在进行职工信托持股时，也应注意向信托企业强调细分这些权利以及明确执行程序，以免后来发生分歧甚至发生股权控制权之争。一般来说，对于员工持股，股东权（这里指股东共益权）最佳由受托人即信托企业来代表执行；而对于管理层持股,一般由持股人即受益人或受益人组织（如持股管理委员会）来决策，而由信托企业以其自己的名义来执行。在员工持股信托方案中，首先由于职工人数众多难于集中管理并且集中的）成本较高，首先由于职工和股东的双重角色，使职工在作为股东决策时常常会偏向某一方日勺利益，不可以客观的判断决策，因此将股东共益权委托给信托

15、企业来决策并实现。信托企业一般具有很好的管理能力，并且其作为企业外部股东（有时候还作为融资担保者）可以愈加客观的维护企业的利益，有助于使职工与企业形成利益共同体，从而增强企业对职工的凝聚力，提高管理效益。三、方案设计不一样的企业“职工持股计划”各有不一样，因此所设计的信托方案也不尽相似。但方案中所要包括的关键要件却是同样的，所不一样的是要件的途径选择和影响要件的原因。职工持股信托方案的构成要件一般包括：1 .职工持股计划包括：股份来源、资金来源、持股对象、持股条件、持股比例、分派时机、载体选择（个人、持股会、持股企业、信托企业）、工具选择（实股、虚股、期权等）、股权管理（转让、回购、收益分派等

16、）、付款方式、定价方式、职工参与机制、持股计划终止安排（终止条件及终止后的管理）等。2 .职工持股信托方案还要包括：信托机构的选择、资金信托计划（包括股权投资信托计划）、股权委托管理计划等。以上这些方案要件怎样设计，不是简朴和随意的，它与企业战略及企业日勺运作有紧密和必然的联络。必须以企业战略为前提，并充足考察企业内、外部的多方面原因作出决定，这样设计的方案才能具有可行性，并有助于企业的长期发展。在MBO和ESOP信托方案中，法律主体一般包括目的!企业、信托企业（受托人）、战略投资人、持股委员会或持股个人（委托人和受益人）等。有关的法律文献一般包括：（1）有关职工持股信托计划的董事会决策和股东会决策、信托意向书（2）信托财产管理运用风险申明书（3）借款协议、质押担保协议（职工或企业管理层与信托投资企业签订）（4）信