建设工程施工合同解除过程中的机遇与风险.docx

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1、建设工程施工合同解除过程中的机遇与风险在建筑施工行业竞争的加剧的情况下，发包方在招标时的招标条件也日趋苛刻，承包方在投标时为了中标经常会采取低于成本价的报价以获得中标的机会。现实中，许多承包方为了确保不亏损，在合同实际履行过程中会抓住一切变更和签证的机会以获得更大的利润。如果，变更或签证不能保证承包方合理的利润或成本，部分承包方会选择在主体工程等利润较高的施，项U完成后，揩抹灰、外瓷等利润较低的项U以人工费上涨等理由强行要求建设方增加工费。如果双方对于施工费用未达成一致意见，承包方往往会抓住发包方在履约过程中支付工程款不及时等过失，停止施工或迫使建设单位解除合同以减少损失。现实中，发包方对于这

2、种惜况非常难于处理。其原因在于，如果通过正常的法律途径解决这种争议，将消耗巨大的时间和精力。而且，作为建设方，面对着巨大的收回成本和产生利润的压力，工程期限的拖延，对建设方来说意味着巨大的损失，而在建设工程施工合同中双方互有违约的现象非常普遍，面对此种情况,建设方往往会选择适当调整工程价款的方式来解决双方之间的矛盾。以保证工程如期竣当然，也有双方因矛盾激化而解除合同的悄况，而建设，程施工合同本身是一种非常繁杂的合同类型，如果在施工过程中解除合同，则面临诸多问题。笔者最近接触了数起该种案件，对于其中所涉及到的问题在此作一个归纳，以利于大家在处理该类案件时进行参考。一、解除的方式（一）、协商解除该

3、解除方式为最快、最为稳妥的解决方式，但需双方达成一致，需最大程度满足双方的需求。（二）、诉讼解除该解除方式乂可分为依合同解除和依法律解除（1）依合同解除需达到合同约定的解除合同的条件，具体视合同的约定而不同。（2） 依法律解除的惜形，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，目在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）招承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条规

4、定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施E且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设，程施匚合同的，应予支持：（一）未按约定支付J_程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”。（3） 解除合同的后果根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释笫十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”可知，解除合同产生两个法律后

5、果，一、解除询已完成且质量合格的工程,发包人应当按合同照约定支付相应的工程价款。二、因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。二、诉讼解除过程中可能遇到的问题（1）已完工程量如何确认?如果双方对于已完工程量有达成一致，则该问题比较简单，可经过双方协商达成一致并认可。如果双方对于工程量达不成一致且有较大争议，则需在诉讼过程中申请法院对于该已完工程量进行确认（一般为专业鉴定机构进行现场测量、确认，并依据合同约定对已完工程的价值作出鉴定结论）。另外，已完工程量的鉴定属于司法鉴定程序，所需的鉴定时间依法不计入法院办理案件的法定期限（一审六个月、二审三个月），实践中因鉴定机构的选择

6、、双方需提供相应工程资料、鉴定人员需对于工程资料的熟悉过程、在法院主持下现场测量、双方对于鉴定结论进行质证等环节均需耗费大量的时间，因此，该环节无法确定具体时间期限，需视案件的具体情况而定。（2）诉讼后承包方应何时撤场？诉讼解除合同，合同解除日为生效判决确定合同解除之日，严格依据法律的规定，承包方应在合同确定解除之后才需撤场（双方协商或承包方自愿提前的情况除外）O忖前，确有相关案例中发包人在诉讼中或诉讼前依据民事诉讼法第九十七、九十八条之规定，请求法院先予执行，要求承包人在判决合同解除前撤场。但就言丁前的实际操作而言，需满足以下儿个条件、对已完工程，法院已依法律程序进行了实际的测量，并且该测量

7、结果完全满足对已完，程作出价值鉴定的条件;、案件已经过一次开庭审理，法庭对于案件事实已有初步的认识;、案件事实清楚，解除合同的理由充分;发包方已提供了符合法院要求的担保。在以4项基础之上，法院有可能裁定先予执行，要求承包商撤场并移交工作面。如以上4项条件不能达到，则先予执行的要求很难得到法院的支持。三、诉讼结束后可能产生的问题施工资料的移交因建设，程施工合同解除时：程施，尚未结束，承包方未达到交付整体竣工资料的条件，因此，承包方仅承担已完工程相应资料的移交义务，因工程资料非常繁杂、众多，因此即使在法院判令合同解除后，双方在资料的移交上也容易产生纠纷。在资料移交时发包人应指派有相应经验的人员对资

8、料进行严格把关,防止资料移交过程出现遗漏，给最终，程的竣工验收带来不利的影响。后续承包人进场的准备及交接工作发包人需在合同解除前就后续承包人进行确定并要求后续承包人就进场施工做好相应准备，一旦合同解除或承包人撤场，后续承包人可以尽快进场施工，以避免拖延工期给发包人带更大损失。四、承、发包双方在解除合同时面对的风险及应采取的防范措施通过以上对于建设工程施匚合同解除中所遇到的具体问题分析来看，对于发包方而言，因解除合同而导致的，期拖延是其面临的最大风险。一旦工期因诉讼出现长时间的拖延，则已投入的巨额资金即不可能马到见到相应的效益,还有可能导致因延期交付工程而面临天价的赔偿。对于承包方而言，通过解除

9、合同的方式要求提价或减小损失的方法也存在着巨大的风险。一旦矛盾激化，承包方停工诉讼的依据不足，也招承担败诉的风险面临天价的赔偿。从实践中来看，承包人停工的原因多种多样，但其中最有法律及合同依据的就是发包人不能正常支付工程款，而导致的停工。一般情况下延迟支付工程款都是承包方停工直至最终解除合同的重要合同条件。因此，对于发包方而言,严格依合同约定支付工程款是避免此类纠纷的重要措施。当然，导致承包人依合同停工或解除合同的因素还有彳艮多，例如对于索赔、签证的回应是否符合合同的约定、对于发包方应承担的相关义务如交付工作面，按合同提供相应施工条件，保证其他配合单位的正常工期等等。而对于承包人而言，停工或解除合同的最大的风险在于停工或解除合同的依据是否符合法律的规定或合同的约定。一旦在没有充分理Ill停工或解除合同时，就可能在诉讼中败诉而承担巨额的赔偿。总体而言，解除建设工程施工合同，对于发、承包双方面说都是一柄双刃剑，即面临机遇也存在重大风险。当然，作为合同的双方要避免损失,严格执行合同约定，提高自身的管理水平和履约能力是避免损失重要前提。