PPP项目合同审核指引（汇总1226）.docx

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1、PPP项目合同审核指引中国中铁股份有限公司2019年11月目录第一章总则-1-1.1PPP项目合同的审核原则-1-第二章风险分配原则-2-2. 1PPP项目合同的风险分配原则-2-第三章引言、定义和解释-4-3. 1引言、定义和解释-5-第四章项目范围和期限-7-4. 1项目范围与期限-7-第五章项目前提条件-8-5. 1前提条件的概念-8-5.2前提条件审核要点-9-5. 3未能满足前提条件的后果-9-第六章用地条款-12-5.1 用地条款法律适用-12-5.2 用地取得方式-12-6. 3土地使用权的用途及限制-13-6.4取得土地使用权的相关费用-14-第七章融资条款-15-7. 1融资

2、主体-15-7.1 项目资产归属-15-7.2 融资方的保证措施-15-7.3 再融资-16-第八章建设条款-18-8. 1设计条款18-8.2建造条款-22-8.3建设期投资的控制-22-第九章运营维护条款-24-9. 1运营开始-24-9. 2运营维护内容及要求-25-9. 3运营/维护外包-25-9. 4责任划分-25-9 .5暂停运营-25-10 6政府监督与介入-25-9. 7运营维护的保障与救济-26-第十章股权变更限制-30-10. 1股权变更限制的原则10.2PPP项目合同中股权变更的范围-30-10. 3股权变更限制的方式-30-10.4违反股权变更限制的后果-31-第H章付

3、费条款-33-11. 1条款解读-33-11.2必备要素-34-第十二章履约担保-40-12. 1履约担保的原则-40-12.2常见的履约担保方式-41-第十三章政府承诺-43-13. 1限制竞争承诺-43-13.2 土地承诺-43-13.3 审批手续承诺-44-13.4 配套承诺-44-13.5 其他承诺-44-第十四章保险-46-14. 1保险种类与保额-46-14.2 购买和维持保险义务-46-14.3 保单要求-47-第十五章违约与提前终止-48-15. 1违约事件-48-15.2提前终止-49-第十六章项目移交条款-52-16. 1项目移交的概念-52-16.2 项目移交的方式-52

4、-16.3 项目移交的内容-52-16.4 移交的标准-52-16.5 移交过渡期-53-16.6 移交手续-53-16.7 移交税费-53-16.8 权利义务和风险的转移-53-第十七章争议解决条款-55-17. 1可选用的争议解决方式-55-17.2保持争议期间运营稳定-56-第十八章其他说明-57-18. 1资产范围、状态以及改造改建对原资产的影响-57-19. 2项目运作方式-57-第一章总则1.1 PPP项目合同的审核原则1. 1.1依法合规原则（I）评审须依据中华人民共和国合同法、财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金201476号）以及关于印发政府和社会资本

5、合作模式操作指南（试行）的通知（财金20141113号）、国务院六部委基础设施和公用事业特许经营管理办法（2015第25号令）、国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知（国办发（2015）42号）、财政部印发的关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知（财办金（2017）92号）、国资委关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知（国资发财管（2015）192号）财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见（以下简称“财金（2019）10号“）等相关法律、行政法规、部门规章和规范性文件等制定。（2）评审还应考虑各

6、地方有关地方性法规和规章的规定。（3）鉴于不同行业以及不同主体之间开展PPP项目，评审还时应结合具体项目所属行业和不同主体研究相关法律适用情况。1. 1.2全面、系统审核原则PPP项目合同是PPP合同体系的基础与核心，其在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，是政府和社会资本的长期合作关系的基础性文件。PPP合同体系的其他合同，如采购文件和对应响应文件、框架协议、项目公司发起人协议或股东协议等，可能已经先于PPP项目合同签署，因此在审核时需要注意保持PPP项目合同与在上述先法律文件的一致性,若存在先合同文件与PPP项目合同存在不一致性，则需通过补正或澄清的方式予以明确。

7、1.1.3部门协同原则PPP项目合同法律审核并非法务部门一家责任，相关的法律风险分布在投资、建设（设计和施工）、融资、运管、技术、成本等各个环节，需要发挥各职能管理部门的综合审核作用，方可有效防范想的合同风险。总则必备要素主要内容社会资本方诉求注意事项1PPP项目主要参与方政府、社会资本方、融资方、承包商和分包商、专业运营商（部分项目适用）、原材料供应商（部分项目适用）、产品或服务购买方（部分项目适用）、保险公司确保政府方满足主体资格：县级以上人民政府。社会资本方通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而是专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体。2PPP项目合

8、同体系PPP项目合同、股东协议、履约合同（包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等）、融资合同和保险合同等）若先合同文件与PPP项目合同存在不一致性，则需通过补正或澄清的方式予以明确。要保持PPP项目合同与其他先签署合同文件保持一致性。第二章风险分配原则2.1 PPP项目合同的风险分配原则PPP项目合同需要在政府方和社会资本方之间合理分配风险，由于风险分配条款散见于不同的合同条款之中，在审核时，应注意全面把握各条款中的风险分配约定，原则上应坚持以下风险分配方式：2. 1.1通常由政府方承担的风险，包括：（1） 土地获取风险：包括建设用地规划、环评等许可，耕地占补平衡指

9、标等；（2）项目审批风险：包括两评一案、可研等；（3）政治不可抗力：包括征收征用、战争暴动等；（4）政策法律变更：政策法律调整导致的项目实施中涉及到双方权利义务调整等；2.1.2 通常由项目公司承担的风险，包括：（1）如期完成项目融资的风险；（2）项目设计、建设和运营维护相关风险，例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等;（3）获得项目相关保险。2.1.3 通常由双方共担的风险：自然不可抗力。必备要素主要内容社会资本方诉求注意事项PPP合同的风险分配原则1风险分配原则（1）承担风险的一方应该对该风险具有控制力；（2）承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相

10、应保险）；（3）承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机：（4）由该方承担该风险最有效率：（5）如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。社会资本方希望能尽量减少风险分担。（1）可行性研究阶段，政府方应初步判断哪些风险是政府方和社会资本方可以控制的，对于双方控制力之外的风险，留待下一阶段分担。政府方最有控制力的风险（如税收等法规变化）是政府方应当承担的，其他风险如设计、建设等风险）由社会资本方承担；（2）投标与谈判阶段，社会资本方就第一阶段的风险初步分担结果进行自我评估，判断分担的风险是否具有控制力。对于双方控制力之外的风险经过谈判确定分担机制，尽量

11、减少社会资本方风险分担。达成致意见后，双方签订合同。（3）建设和运营阶段，跟踪已分担的风险是否发生协议各方意料之外的变化或者出现未曾识别的风险，再根据风险分担原则进行谈判，进行风险的再分担。2通常（1）土地获取风险:包政府方承担政策、法律变财金201910号财政部由政府方承担的风险括建设用地规划、环评等许可，耕地占补平衡指标等；（2）项目审批风险：包括两评一案、可研等；（3）政治不可抗力：包括征收征用、战争暴动等：（4）政策法律变更：政策法律调整导致的项目实施中涉及到双方权利义务调整等；更风险，包括政府方可控和不可控的政策、法律变更风险。关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见中明确指出政

12、府承担政策、法律等风险，该风险包括政府方可控和不可控的政策、法律变更风险。3通常由项目公司承担的风险（1）如期完成项目融资的风险；（2）项目设计、建设和运营维护相关风险，例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等；（3）获得项目相关保险。（1）社会资本方仅协助项目公司完成融资义务，不为项目公司融资提供补充担保。（2）材料调差依照当地的相关政策规定的材料价差调整标准为节点，材料设备价格波动幅度在该标准以内由社会资本方承担，高于该标准由政府方承担。（1）注意融资风险承担责任的主体是项目公司，而非社会资本方。社会资本方可以协助项目公司完成融资。如果必须由社会资本方承担融资责

13、任，则在联合体协议（主要跟投项目）中明确约定社会资本方不对项目融资提供任何担保或者其他增信措施。（2）材料价差调整风险条款需要注意项目所在地是否具有材料调差政策,如有应力争纳入PPP合同条款。4通常由双方共担的风险自然不可抗力发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同的风险由政府方和社会资本方共同承担通过列举加概括的方式明确自然不可抗力的范围。第三章引言、定义和解释PPP项目合同可能会千差万别，但一般来讲会包括以下核心条款：引言、定义和解释；项目的范围和期限；前提条件；项目的融资；项目用地；项目的建设；项目的运营；项目的维护；股权变更限制；付费

14、机制；履约担保；政府承诺；保险；守法义务及法律变更；不可抗力；政府方的监督和介入；违约、提前终止及终止后处理机制；项目的移交；适用法律及争议解决；合同附件；等等。上述核心条款是对双方权利义务的最基本设定，与社会资本方的切身利益密切相关,应予特别重视。本章将按照“条款解读”“必备要素”“常见风险”等三个层面对核心条款评审进行指引。3.1引言、定义和解释3.1.1条款解读引言、定义和解释部分是所有PPP项目合同均包含的内容，一般包含了合同签署时间、签署主体、签署背景，以及合同中涉及的关键词语的定义和条款的解释方法。3.1.2必备要素(1)签署背景包括项目的PPP适用性评价、PPP模式审批、物有所值

15、评价、财政承受能力论证、PPP项目建设手续审批，以及相关评价/论证/审批的结果进行审核。(2)主体资格(a)政府方主体资格：县级以上人民政府；(b)项目实施机构：政府或其指定的职能部门、事业单位、行业运营公司等；(c)社会资本方资格：排除地方融资平台(市场化运营，债权债务已经与政府剥离的除外)、外资需经审批，新增契约型基金和合伙企业；(d)主体资格继承：项目公司成立后，由项目公司与政府方签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继此前协议的补充合同。(3)生效时间：部分条款附条件生效(4)定义被定义名词通常包括“政府方”“项目公司”“工作日”“生效日”“运营日”“移交日”“融资交割”“不可抗力”“法律变更”“技