产业基金设立程序相关问题研究.docx

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1、产业投资基金的设立与组织形式一、从审批制（核准制）到备案制。从现有成立的三批共10支试点产业基金的设立来看，走的是“官办民营、先批后办”的设立模式，即由政府作为申报人，提出设立,报发改委审批通过后（最初是由国务院特批，逐步过渡到发改委牵头,“小组”审批），由投资人设立。这一阶段，可以视作产业投资基金程序化的形成阶段，距真正的“透明公示”，符合市场要求还有相当一段距离。此后，国家发改委监管思路发生转变。2008年8月以后，一直推行产业基金审批制的国家发改委提出，50亿元以下（含50亿元）规模的产业基金在发改委备案即可，无需获得国务院审批。此外，产业基金的申报人改为发起人和管理人，而不是各级政府机

2、构。这意味着原本带有浓厚官办色彩的产业基金开始走向市场化运作。2005年4月由天津市发改委、财政局、工商局联合制订的天津市产业投资公司管理暂行办法和2008年11月由天津市发改委等六部门发布的天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法，比较99年原国家计委的产业投资基金管理暂行办法（征求意见稿），可以比较清晰的看出政策的变化。明确规定了设立实行备案制，不须审批。同时降低对发起人资质和出资的要求。天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法还明确了股权投资基金的设立形式：依法设立的股权投资基金包括公司制、合伙制、契约制和信托制。依法设立的股权投资基金

3、管理公司（企业）包括公司制和合伙制。二、产业投资基金的设立形式从现有的规定看，产业投资基金可以三种方式设立：契约/信托型、公司型、有限合伙型。三种形式在法律基础和设立程序方面都已经没有障碍。公司型基金。公司型基金是依公司法成立，通过发行基金股份将集中起来的资金进行广泛投资。基金公司资产为投资者（股东）所有,选举董事会，由董事会组建或选聘基金管理公司，基金管理公司负责管理基金业务。大多数公司型投资基金的财产也要委托第三方保管。契约/信托型基金。是指依据信托契约，通过发行受益凭证而组建的投资基金。这类基金通常由基金管理人、基金托管人和基金投资人三方共同订立一个信托投资契约。基金管理人是基金的发起人

4、，通过发行受益凭证将资金筹集起来组成信托财产，并根据信托契约进行投资；基金保管人依据信托契约负责保管信托财产；基金投资人即受益凭证的持有人，根据信托契约分享投资成果。有限合伙型基金。有限合伙企业通常由两类合伙人组成：普通合伙人（GP）和有限合伙人（LP）o普通合伙人通常是资深的基金管理人，负责日常管理和合伙企业的投资，对合伙企业的债务承担无限责任；有限合伙人（主要是机构投资者），是投资基金的主要提供者，不参与合伙企业的日常管理，故以投入的资金为限对基金的亏损与债务承担责任。基金各方参与者通过合伙协议可以规定基金的经营年限、投资承诺的分阶段履行以及实行强制分配政策等。应该说，三种模式在出资、设立

5、、治理结构、投资管理人选择、责权利、激励机制、投资门槛、债务承担、利润分配和缴税等方面都有一定区别，各有优劣。选择那种组织形式，需要投资者综合考虑各种因素。但有几个问题需要关注和考虑，简述如下：1 .募集资金的难易程度。从易到难，公司制V信托制有限合伙制。至少从试点产业基金的试点来看，采用有限合伙的很多，募集过程大都并不顺利。一个原因就是GP和LP的责权利不清以及GP的能力问题。当然，不只是组织形式的问题，也有试点基金自身的原因。2 .资金利用率。从低到高，信托制V公司制有限合伙制。3 .投资人的责权利。法律责任上，有限合伙制的普通合伙人责任最大，而信托投资管理人所承担的责任较低。公司制投资管

6、理者如是投资人，在出资范围内承担有限责任。治理结构上，有限合伙制的普通合伙人权力最大。信托制通过约定确定决策委员会，主要由投资顾问和信托公司参与其中，但也允许部分投资人参与决策。公司制的投资决策权属于股东会或董事会，其他高管仅有决策建议权。利润分配上，有限合伙制和信托制的投资管理人一般根据投资收益比例进行提取，同时可以约定一定的管理费。公司制高管激励存在不充分的情况，需要股东层一定的倾斜。4 .退出机制。一般IPO是首选，因盈利一般最大。目前的法律框架下，公司制退出无疑是最便利的，有限合伙制和信托制在IPO退出时存在一定法律障碍，由此可能造成一定的收益折扣。5 .税收方面。公司制税收成本最高，

7、存在双重征税问题，现有的鼓励促进优惠政策有局限性。信托制和有限合伙制税收优惠明确，而且不存在双重征税。6 .监管方面。鉴于现阶段我国的立法情况，公司制和信托制的监管较有限合伙制严格的多。有限合伙制监管较宽松，且灵活变通，有多种途径突破权利限制并规避监管。三、产业投资基金的设立程序根据现阶段国家和各地政府对产业投资基金的监管规定，以基金规模和是否特别审批为标准，大致存在两种设立程序。第一种，募集规模超过50亿元人民币或需经国家发改委批准设立的产业投资基金的设立程序：L订立基金章程或契约，同时认购基金单位（发起人认购的基金股份或收益凭证单位）金额。发起人认购的基金单位的出资额，须经国家核准登记的注

8、册会计师验资和出具证明。其中涉及国有资产的应由国有资产管理部门确认产权归属，然后将现金出资按规定一次或分次足额存入筹建基金组织的临时账户，并办理出资转移手续。现金以外的其他形式的出资，由有关验资机关验资（某些地方规定产业基金不允许以现金以外的其他形式出资）。2 .委托确定一名发起人按规定程序办理申请设立报批手续。一般是由各地政府，或西部办、工商联等政府性质单位向国务院申报设立，国务院同意后，报国家发改委审批。3 .政府授权部门批准后，受委托的发起人按照政府有关规定向基金组织所在地的工商行政管理机关核准登记。基金组织核准登记后，领取营业执照。4 .按规定履行出资义务。上述设立程序待股权投资基金管

9、理办法正式出台后，可能会发生变化，预计会向备案制靠拢，对需要批准的股权投资基金的数量和限制将减少。第二种，募集资金在50亿元以下且不需国家发改变审批的产业投资基金实行备案制，设立程序为：1 .做好设立申请前内部准备工作。2 .按照中华人民共和国公司法、中华人民共和国合伙企业法和各地区的专门规定办理工商注册登记。3 .按照相关法律法规，履行出资义务。4 .在完成前3项，并满足发起人资质等其他要求的前提下，向指定备案部门办理备案，并提交指定文件。备案部门在规定时间通知是否准予备案。备案制设立方式将成为主要的设立途径，鉴于此，特将天津市股权投资基金登记备案管理规定介绍如下，更详尽内容请查阅天津股权投

10、资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法（附后）：L注册登记（1）依法设立的股权投资基金包括公司制、合伙制、契约制和信托制。依法设立的股权投资基金管理公司（企业）包括公司制和合伙制。（2）本办法适用于依法发起设立、在天津市工商行政管理部门注册登记、募集总额不超过50亿元人民币（含50亿元）的股权投资基金及其管理机构。（3）对以公司形式、合伙制和以其他形式设立的股权投资基金，分别作出投资者人数和注册资本规定。股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）所有投资者，均应当以货币形式出资。（4）公司制股权投资基金公司名称核准为：“XX股权投资基金股份公司”、“xx股权投资基金有限公司”

11、。合伙制股权投资基金企业名称核准为：“XX股权投资基金合伙企业+（有限合伙）、（普通合伙股权投资基金管理公司（企业）名称相应核定。（5）在章程或合伙协议中应明确规定，不得以任何方式公开募集和发行基金。2.备案管理（1）在确认满足规定的程序和资质条件的前提下，向天津股权投资基金发展与备案管理办公室申请备案。（2）申请备案应提交包括申请报告、工商注册资料、发起人协议或章程、管理协议、托管协议在内的一系列书面材料。（3）备案部门在收到备案申请后5日内审查备案申请文件是否齐全，并决定是否受理。受理后20个工作日内，向申请人发出“予以备案”或“不予备案”的书面通知。不予备案的，书面说明理由。（4）对于满

12、足特定条件的优质备案基金，备案部门协助推进备案单位在国家发改委备案（这也是投资人和基金管理者最关心的）。目前，已经有一些专业从事股权投资基金企业服务的机构，提供专门的设立服务。如天津股权投资基金中心，其服务流程如下：相关政策、设立形式及后续相关服务咨询,评审委员会专业评审（创设管理办法）签署创蜘务协议启动注册手续基金入库天津市发改委备案推动国家发改委备案享受忧患政策及后续“一条龙式服务设变更、报税等服务产业投资基金的运作一、产业投资基金的一般投资流程产业投资基金在投资流程上，与其他股权投资基金并没有太大的区别。大致包括项目筛选、项目评估、签订协议、项目管理、资金退出五个阶段。在这一过程中达到投

13、资预期，实现自我增值，并起到促进产业发展的目的。其流程如下:项目初审签署投资意向尽职调查Q签署正式收购协议完成收购投资后的管理投资退出获利二、产业投资基金运作流程说明1 .项目初审。初审是投资流程的第一步，包括书面初审和现场初审两个部分。书面初审以审阅项目的商业计划书或融资计划书为主,判断是否符合基金的投资需求。现场初审要求相关行业人员到企业现场走访，调研企业现实生产经营、运作状况等，并印证书面调查情况与现场情况是否吻合。2 .签署投资意向书。初审后投资者一般要求与业主谈判，目的在于签署投资意向书。双方会围绕投资价格、股权数量、业绩要求、基金权利保障和退出安排等核心条款展开谈判，促成一致以及进

14、入下一步谈判的可能。期间穿插现场考察、问卷调查、初步估值。业主此时也可以要求投资人签订保密条款的，视情况披露企业商业秘密。核心条款达成一致或基本一致后，可签订投资意向书。3 .尽职调查（DD）。也称谨慎行调查，指投资人在于目标企业达成初步合作意向后，经协商一致，对目标企业一切与本次投资有关的事项进行现场调查、资料分析的一系列活动，主要包括财务尽职调查和法律尽职调查，以及其他事项尽职调查。中介机构完成尽职调查后，向基金提交尽职调查报告。基金据此详细评估本次投资的主要风险和投资价值，并相应作出决定。4 .签署正式收购协议。在正式签署之前，会根据尽职调查的情况展开进一步谈判，并最终确定投资方案设计。

15、正式的收购协议是以投资意向书为基础确定的，具有正式法律效力。正式收购协议除了商业条款，还有复杂的法律条款，需要专业人士参与谈判。进入和退出的投资策略都会在收购协议中体现。5 .完成收购。收购过程一般采取增资或转股的方式完成。需要被投资企业配合履行公司章程规定的内部程序，包括签署股东会及董事会决议，签署新章程，变更董事会组成及更名等事项。配合完成相关的工商注册和审批程序。基金按照预定支付资金。6 .投资后的管理。对于产业投资基金来说，这点尤其重要。产业投资属于长期性投资，它通过资本的循环运动实现自身的增值。所投资企业具有一定的成熟度，但距离IPO要求较远，需要基金提供较多的增值服务，甚至以适当方

16、式参与经营管理，直至IPO完成。实际上，对投资后的管理在收购协议签订前就可以适当进行，在各种建议书中给出具有价值的增值服务，提高收购成功率。当然，投资后管理的介入程度与收购期有关，一般来说，越是早期投资的，介入程度越深。7 .投资退出获利。产业投资基金的性质决定了它“慎终”大于“善始“，退出模式决定了基金的获利程度。现有的退出模式包括：首次公开上市（IP0）、股权转让/产权交易、股份回购、企业清算。上市退出盈利幅度最大，故成为退出方式的首选。通过并购获得大额溢价也是不错的选择。在这一过程中，基金需要与被投资企业管理层配合，以避免对企业的政策经营产生影响，同时保证与原有股东的正常相处不因退出产生矛盾。基础设施产业投