2017年法考主观题答案图示解析.docx

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1、法律职业资格考试(法考)2017年主观题图示解析及答案(供学习参考)院系:姓名:学号:学习时间:指导教师:案情:2016年1月10日,自然人甲为创业需要,与自然人乙订立借款合同,约定甲向乙借款100万元,借款期限1年,借款当日交付。2016年1月12日,双方就甲自有的M商品房又订立了一份商品房买卖合同,其中约定:如甲按期偿还对乙的100万元借款,则本合同不履行;如甲到期未能偿还对乙的借款,则该借款变成购房款,甲应向乙转移该房屋所有权;合同订立后,该房屋仍由甲占有使用。2016年1月15日,甲用该笔借款设立了S个人独资企业。为扩大经营规模,S企业向丙借款200万元,借款期限1年,丁为此提供保证担

2、保,未约定保证方式;戊以一辆高级轿车为质押并交付,但后经戊要求,丙让戊取回使用,戊又私自将该车以市价卖给不知情的己,并办理了过户登记。2016年2月10日,甲因资金需求,瞒着乙将M房屋出卖给了庚,并告知庚其已与乙订立房屋买卖合同一事。2016年3月10日,庚支付了全部房款并办理完变更登记,但因庚自3月12日出国访学,为期4个月,双方约定庚回国后交付房屋。2016年3月15日,甲未经庚同意将M房屋出租给知悉其卖房给庚一事的辛,租期2个月,月租金5000元。2016年5月16日,甲从辛处收回房屋的当日,因雷电引发火灾,房屋严重毁损。根据甲卖房前与某保险公司订立的保险合同(甲为被保险人),某保险公司

3、应支付房屋火灾保险金5万元。2016年7月13日,庚回国,甲将房屋交付给了庚。2017年1月16日,甲未能按期偿还对乙的100万元借款,S企业也未能按期偿还对丙的200庚3.12出田留学,为期4个月,回国后交付房屋2016.3.10,庚支付全部房款并办理变更登记丁提供保证担保甲的M商品房2016.1.12日,订立此房买卖合同,2016.2.10,甲嘴着乙,将房卖给庚并告知与乙的合同戊私自将该车卖给不知情的己,并办理过户甲按期偿还对乙的100万元借款,则此合同不履行,反之则变为购房款,甲向乙转移房展所有权,合同订立后房仍归甲使用;2016.7.13庚回国,甲交付房屋戊以轿车质押并交付戊要求取回车

4、使用,丙同意为扩大规模,向丙借200万,借1年1.16,S不偿还借丙的200万某保险公司甲之前买的房保险,保险支付5S个人独资企业2016.1.15甲用此款设立S个独企业2017.1.16,甲不能偿还借乙的100万2016.1.10*甲为创业,.向乙借100万,借期1年2016.5.16,甲收房时发生雷电引起火灾,房屋严重受损2016.3.15,将房租给辛,2个月,辛知庚买房一事1 .就甲对乙的100万元借款,如乙未起诉甲履行借款合同,而是起诉甲履行买卖合同,应如何处理?请给出理由。答:观点一:按照房屋抵押合同关系处理。因为甲乙双方订立的商品房买卖合同系虚假的意思表示,商品房买卖合同无效。房屋

5、抵押合同关系属于双方的隐藏行为,即真实的意思表示。观点二:按照民间借贷法律关系作出认定和处理。据民间借贷司法解释第24条第1款,当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求;当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。民间借贷司法解释第24条第2款,根据按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务;就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。2 .就S企业对丙的200万元

6、借款,甲、丁、戊各应承担何种责任?为什么?答:(1)甲仅于S企业财产不足以清偿债务时以个人其他财产予以清偿;据个人独资企业法第31条的规定,“个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。因为S企业系个人独资企业,属于非法人组织,其投资人甲只有在S企业的财产不足以清偿债务时,才承担补充的无限责任;(2) 丁应承担一般保证责任;据民法典第686条第2款当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。(3)戊不承担责任,戊丧失对质押物的占有且该质押物已被第三人善意取得,丙不得以其质权对抗善意第三人。3 .甲、庚的房屋买卖合同是否有效?庚是

7、否已取得房屋所有权?为什么?答:(1)合同合法有效。因为甲将房屋出卖给乙的行为系虚假的意思表示,房屋买卖合同无效。因止匕,甲仍然是房屋的所有权人,后甲又将房屋出卖给庚的行为系有权处分,买卖合同合法有效,庚知道甲乙之间订立房屋买卖合同一事,不影响买卖合同的效力。(2)庚已取得房屋所有权。因为甲出卖房屋的行为系有权处分,双方签订的买卖合同合法有效,且甲、庚已经办理完房屋的变更登记。因此,庚继受取得房屋所有权。4 .谁有权收取M房屋2个月的租金?为什么?答:甲有权收取。因为在出卖的标的物交付之前产生的孳息归出卖人所有。本案中,出租房屋的租金,系法定孳息,因房屋尚未完成交付,甲为有权占有,租赁合同有效

8、。因此,作为出卖人的甲可以收取房屋的租金。5 .谁应承担M房屋火灾损失?为什么?答:应由甲承担。据合同法第142条的规定,除非当事人另有约定,标的物风险自交付时起转移。因此标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中,火灾属于风险,甲庚之间的房屋买卖合同的风险负担并无特殊约定,标的物毁损、灭失的风险于交付之时转移。甲尚未将该房屋交付给庚,因此,风险应由甲承担。6 .谁有权享有M房屋火灾损失的保险金请求权?为什么?答:庚享有请求权。据保险法第49条第1款的规定,保险标的转让的,保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务

9、。本窠中,甲将M房屋卖给庚且办理了变更登记手续,完成了保险合同中保险标的的转让,庚就取得了房屋火灾保险合同中被保险人的地位。因此,庚作为被保险人,在火灾发生时对保险标的具有保险利益,有权主张5万元的保险金。案情:甲生意上亏钱,乙欠下赌债,二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。甲按分工找到丙,骗丙使其相信钱某欠债不还,丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债,否则不放人。丙按照甲所给线索将钱某的小孩骗到自己的住处看管起来,电告甲控制了钱某的小孩,甲通知乙行动。乙给钱某打电话:“你的儿子在我们手上,赶快交50万元赎人,否则撕票!”钱某看了一眼身旁的儿子,回了句:“骗子!”便挂断电话,不再理睬。乙感觉异常

10、,将情况告诉甲。甲来到丙处发现这个孩子不是钱某的小孩而是赵某的小孩,但没有告诉丙,只是嘱咐丙看好小孩,并从小孩口中套出其父赵某的电话号码。甲与乙商定转而勒索赵某的钱财。第二天,小孩哭闹不止要离开,丙恐被人发觉,用手捂住小孩口、鼻,然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住,致其机械性窒息死亡。甲得知后与乙商定放弃勒索赵某财物,由乙和丙处理尸体。乙、丙二人将尸体连夜运至城外掩埋。第三天,乙打电话给赵某,威胁赵某赶快向指定账号打款30万元,不许报警,否则撕票。赵某当即报案,甲、乙、丙三人很快归案。请分析甲、乙、丙的刑事责任(包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等),须简述相应理由。甲乙商量敲诈勒索

11、赵某甲到丙处发现控制的是赵某 小孩,但未告知丙甲生意亏钱甲通知乙行动IT课,甲乙分工乙将致电钱某之事告知甲乙单独致电赵某,要30万不许报案 /钱某小孩在身边,乙致电钱某,未得逞要求拿50万赎人;赵某14丙电告甲119甲找丙骗其钱欠甲钱不还,丙答应控制其小孩退还钱某小孩丙控制某小孩,以为是钱某小孩小孩哭闹,丙捆绑缠嘴 致其鬣息死亡甲得知后与乙商量放弃勒索赵某钱财, 乙丙拖城市掩埋钱某赵某报案,甲乙丙归案答:1.甲、乙构成共同绑架罪。(1)甲与乙预谋绑架,并利用丙的不知情行为,尽管丙误将赵某的小孩作为钱某的小孩非法拘禁,但是甲、乙借此实施索要钱某财物的行为,是绑架他人为人质,进而勒索第三人的财物,

12、符合绑架罪犯罪构成,构成共同绑架罪。(2)甲、乙所犯绑架罪属于未遂,可以从轻或者减轻处罚。由于对象认识错误,虽然侵犯了赵某小孩的人身权利,但是没有造成钱某的担忧,由于绑架小孩是赵某小孩,没有侵犯也不可能侵犯到钱某小孩的人身自由与权利,当然也不可能勒索到钱某的财物,绑架罪的对象须是特定、合格的对象,所以,是绑架罪未遂。2 .在甲与乙商定放弃犯罪时,乙假意答应甲放弃犯罪,实际上借助于原来的犯罪,对赵某谎称绑架了其小孩,乙继续实施勒索赵某财物的行为,构成敲诈勒索罪与诈骗罪想象竞合犯,应当从一重罪论处。因为人质已经死亡,其行为不仅构成敲诈勒索罪,同时构成诈骗罪。乙向赵某发出的是虚假的能够引起赵某恐慌、

13、担忧的信息,同时具有虚假性质和耍挟性质,因而构成敲诈勒索与诈骗罪的想象竞合犯,应当从一重罪论处,并与之前所犯绑架罪(未遂),数罪并罚。3 .丙构成非法拘禁罪(既遂)和故意杀人罪,应当分别定罪量刑,然后数罪并罚。据刑法规定,为索债而绑架他人的,以非法拘禁论。本案中,“丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债”,可知其主观上仅为非法拘禁,对甲乙实施的绑架犯罪并不知情。依据主客观相一致理论,丙构成非法拘禁罪,不构成绑架罪。(1)丙哄骗小孩离开父母并控制,是非法剥夺他人人身自由目的而实行的行为,所以构成非法拘禁罪(既遂因为丙没有参加甲、乙绑架预谋,对于甲、乙实施绑架犯罪不知情,不能与甲、乙构成共同绑架罪,而是

14、单独构成非法拘禁罪(既遂)。丙犯非法拘禁罪,是甲、乙共同实施绑架罪的一部分一一绑架他人作为人质,甲、乙对于丙的非法拘禁行为负责。甲、乙、丙在非法拘禁罪范围内构成共同犯罪;甲、乙既构成绑架罪又构成非法拘禁罪,是想象竞合犯,从一重罪论处;丙则因为没有绑架犯罪故意,仅有非法拘禁罪故意,所以只成立北江将举罪(曲掾).(2)观点一:丙为控制小孩采取捆绑行为致其死亡,丙构成故意杀人罪。“用手捂住小孩口、鼻,然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住”属于高度危险行为,极易造成被害人死亡,智力正常的丙应知晓该危险却继续实施,可知其主观上对死亡结果存在放任,是间接故意,构成故意杀人罪。甲、乙对于人质的死亡没有故意、过失,

15、没有罪责。具体来说,丙的杀人故意行为超出了非法拘禁之共同犯罪故意范围,应当由丙单独负责,甲乙没有罪过、罪责。观点二:丙构成过失致人死亡罪。丙应当预见到自己的行为可能造成小孩死亡,行为人丙虽然对死亡结果存在预见,但其主观目的仅为索债,丙不希望也不容忍小孩死亡,主观上是疏忽大意过失,按常识其对死亡结果是反对的,因此主观上仅为过失,丙构成过失致人死亡罪。按照事前分工,看护小孩属于丙的责任,小孩的安全由丙负责,甲、乙二人均不在现场,没有可能保证防止、避免小孩死亡,所以,甲、乙不构成过失致人死亡罪。案情:被告人李某于2014年7月的一天晚上,和几个朋友聚会,饭后又一起卡拉0K,期间餐厅经理派服务员胡某陪侍。次日凌晨两点结束后,李某送胡某回家的路上,在一废弃的工棚内强行与胡某发生了性关系。案发后李某坚称是通奸而不是强奸。此案由S市Y区检察院起诉。Y区法院经不公开审理,以事实不清证据不足为由作出无罪判决。检察机关提起抗诉,S市中级法院改判被告人构成强奸罪并处有期徒刑三年。二审法院定期宣判,并向抗诉的检察机关送达了判决书,没有向被告人李某送达判决书,但在中国裁判文书网上发布了判决书。嘲辐掣髓赣效霸输?龈曙跳I班萨赞埼觥勰“的判决、裁定的,

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