劳动用工法律风险提示.docx

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1、劳动用工法律风险提示第一节招聘入职风险1：招聘广告存在就业歧视或虚假承诺阐释说明：（1）实践中常见的就业歧视，如下表：招聘广告中的某些要求可能出现的歧视类型限本市城根户口户籍岐视、身份岐视年龄IKcO岁.未给年龄岐视、好育岐视只招力性.170,Tn鹿匕性别收视.Cb亮歧视五官战止，无肢体或疾身份技禊无以卜挨病：病充件肝炎乙肝岐视若用人单位设置此类歧视性招聘条件，会造成对公民平等就业权的侵犯，可能引发争议，给公司带来负面影响。若给劳动者造成财产损失或其他损失的，还需承担相应的责任。(2)用人单位的招聘广告可能存在虚假承诺的情况。若招聘广告的内容明确，形式上符合要约的要求，且劳动者对招聘广告中的内

2、容产生了信赖，实务中可能被认为具有法律拘束力。基于诚信原则，善意劳动者基于对招聘广告的合理信赖，参与应聘活动，如因用人单位的过失或恶意行为，在招聘广告中作出的虚假承诺造成劳动者损失的，用人单位应承担相应的赔偿责任。用人单位提供虚假招聘信息，构成欺诈的，劳动者可以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。防范措施：(1)招聘广告准确描述招聘职位(岗位)应将职位的主要工作内容和工作职责表述清楚，以利于求职者准确理解职位内容。(2)设置科学合理的招聘条件，避免出现就业歧视条款。建议从学历、工作经历、专业背景、技能等级水平、以往工作业绩等方面考虑招聘条件的设置，防止出现年龄、身份、性别、地域等就业

3、歧视。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准；不得歧视劳动者；不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用，但经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作；不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制；录用女职工，不得在劳动合同中约定限制女职工结婚、生育的内容。(3)招聘广告对于招聘岗位、薪资福利、工作地点、工作内容的描述要与书面劳动合同的主要条款、公司的薪酬福利制度等主要内容相匹配。法条链接：就业服务与就业管理规定第14条，劳动法第12条，中华人民共和

4、国就业促进法（以下简称就业促进法）第27条、第29条至第31条、第62条、第68条，劳动合同法第26条、第38条，关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知风险2：未制定录用条件并让劳动者确认阐释说明：（1）用人单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，需满足以下条件：用人单位有具体、合理的录用条件；有证据证明劳动者知晓用人单位的录用条件；有证据证明劳动者不符合录用条件；用人单位据以解除劳动合同的通知在试用期内作出。故制定录用条件并让劳动者签字确认是确保用人单位用工自主权的前提条件。（2）在用人单位无法证明劳动者不符合录用条件的情况下，用人单位以此为由解除劳动合同的，构成

5、违法解除劳动合同。劳动者可依据劳动合同法第四十八条规定，要求继续履行劳动合同，或解除劳动合同并要求用人单位依法支付赔偿金。防范措施：（1）用人单位应制定具体、合理、可考核的录用条件。同时，制定完善考核制度、明确考核标准、细化考核程序并书面记录考核过程。（2）录用条件需在招聘时公示或告知劳动者。常见的告知方式有：招聘时向劳动者明示录用条件，并要求劳动者签字确认。劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向劳动者明示录用条件，并要求其签字确认。在劳动合同中明确约定劳动者符合或不符合录用条件的情形，或者另行签订岗位说明书。法条链接：劳动合同法第39条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解

6、释第13条风险3：未仔细审查应聘者身份资料或相关信息阐释说明：在实务中，劳动者提交的身份资料可能存在不真实，主要表现为以下三种情况：应聘者利用假的身份入职，用人单位依据假的身份信息为劳动者缴纳社保，劳动者因此无法享受社保待遇，引发争议的，仲裁委员会或法院可能要求用人单位承担部分责任。应聘者隐瞒尚未与原用人单位解除劳动关系的事实，致使应聘者存在双重劳动关系。根据相关规定，无论用人单位过错与否，只要该用人单位存在招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的行为，且因该行为对原用人单位造成损失的，该用人单位就应当对损失承担连带赔偿责任。应聘者隐瞒其负有竞业限制或保密义务的，用人单位可能需要承

7、担部分对受损害单位的侵权赔偿责任。防范措施：（1）在招聘环节须严格审查劳动者的年龄、学历、资格资历、身体健康，查验终止、解除劳动合同的证明以及其他能够证明该劳动者与原用人单位不存在劳动关系的凭证并存档。在入职环节，用人单位须审慎地履行审查义务，并要求应聘者签署保证其身份信息等资料真实性的文件，否则自行承担相应法律后果，最大限度降低用人单位承担过错责任的风险。特别提醒存在容易诱发职业病环境的用人单位，应要求应聘者到指定的医院进行入职前体检并出具检查证明，确保应聘者身体健康。(2)要求劳动者提供与原用人单位解除或终止劳动关系的证明。若拟招聘的为公司核心岗位的工作人员，用人单位很需要该应聘者的，在其

8、无法提供与原单位解除劳动关系证明的情况下，可进行如下操作：在公司的监督下，由该应聘者出具一份解除劳动合同通知书通过邮政快递方式邮寄给原工作单位，并保留相关的快递详情单和回执原件。自该通知书送达原单位之日起30日期满后，可与该应聘者签订劳动合同。(3)用人单位可通过裁判文书网查阅劳动者涉案情况、参与诉讼的情况，亦可向法谷大数据公司申请获得拟聘用劳动者的风险分析报告O法条链接：劳动合同法第91条风险4：在法定时间内未签订书面劳动合同阐释说明：在法定时间内未签订书面劳动合同的，用人单位可能面临以下法律后果：（1）支付双倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向

9、劳动者每月支付双倍的工资。（2）支付经济补偿金。自用工之日起不满一个月，因劳动者原因不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，无须支付经济补偿金；若自用工之日起超过一个月，因劳动者不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，仍需依法支付经济补偿金。（3）若没有签订书面劳动合同，劳动者可以随时提出解除劳动关系，而无须承担违约责任。（4）可能被视为与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。防范措施：（1）与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。用人单位应完善劳动合同的管理制度，应自用工之日起一个月内

10、与劳动者订立书面劳动合同；劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位处工作的，最晚应在劳动合同期满后一个月内与其续签书面劳动合同。注意：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，即可以不签订书面劳动合同。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均工作时间不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四个小时的用工形式。（2）用人单位应完善劳动合同的管理制度。自劳动者工作之日起一个月内，用人单位应书面通知劳动者在限定期限内签订劳动合同，自用工之日起一个月内劳动者拒绝签订书面劳动合同的，用人单位应及时书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当根据劳动者参与工作的实际情况依法

11、向其支付劳动报酬。(3)用人单位需注意审查劳动者在劳动合同上的签名或盖章的真实性，避免出现在合同书封面签字或由他人代签的情况。最好由劳动者当场签字或盖章。真实签名或盖章是劳动合同生效的要件，用人单位切不可大意。法条链接：劳动合同法第37条、第82条，劳动合同法实施条例第5条至第7条风险5：应当签订而不与劳动者签订无固定期限劳动合同阐释说明：(1)有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有用人单位改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满

12、十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。无固定期限中的工作年限计算：应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限，工作年限合并计算；非因职工本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。（2）用人单位应当签订而不与劳动者签订无固定期限劳动合同的法律后果：自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍工资。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十六条的规定，可以“视为双方之间存在无固定期

13、限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括以书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。（3）实务中，有的用人单位误将无固定期限劳动合同视为“铁饭碗”，因此拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同。在签订无固定期限劳动合同的情况下，用人单位仍可以劳动合同法第三十九条至第四十一条为依据解除与劳动者之间的无固定期限劳动合同。当然，用人单位也可以依据劳动合同法第三十六条的规定，与劳动者协商解除无固定期限劳动合同，但需支付经济补偿金；同样，劳动者亦可自行提出辞职，要求解除无固定期限劳动合同。防范措施：（1）为了避免用人单位与

14、劳动者在签订无固定期限劳动合同的问题上存在分歧或误解，建议公司在劳动合同期限届满前，提前与劳动者沟通，征求其意愿并根据实际情形进行处理，以避免不必要的纠纷及损失。（2）依据重庆市职工权益保障条例第十一条规定，有下列情形之一，用人单位应当告知职工有订立无固定期限劳动合同的权利，职工要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同：符合劳动合同法第十四条第二款规定情形的；省（部）级以上劳动模范、先进工作者或者“全国五一劳动奖章”获得者。法条链接：劳动合同法第14条，中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称劳动合同法实施条例）第11条，重庆市职工权益保障条例第11条相关案例：（

15、2016）渝01民终5020号重庆某某股份有限公司诉姚某某劳动合同案案情简介：重庆某某有限公司和姚某某于2009年9月4日、2012年8月27日连续签订了两次固定期限的劳动合同，且2012年8月27日签订的劳动合同书约定的劳动合同期限于2015年8月31日届满。重庆某某有限公司于2015年8月18日当面向姚某某送达了劳动合同终止通知书，表明不再与姚某某续签劳动合同，重庆某某有限公司、姚某某之间的劳动合同因期满于2015年8月31日终止。重庆市第一中级人民法院经审理认为本案符合法定的用人单位应当与劳动者续签无固定期限劳动合同的情形，故即使该劳动合同到期，重庆某某有限公司亦不能单方终止与姚某某之间的劳动关系。重庆某某有限公司于劳动合同到期前告知姚某某不再与其续签劳动合同的行为，实质上解除了劳动合同到期后双方本应存续的劳动关系，姚某某主张重庆某某有限公司违法解除劳动关系理由正当，判决重庆某某有限公司向姚某某支付违法解除劳动关系经济赔偿金42085.98元。风险6：以签订劳务合同、实习协议等来规避劳动关系阐释说明：（I）实践中判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，并不以双方签订的合同名称（例如劳务合同、承揽合同、实习协议、合作协议）来判断，而是根据用人单位的真实用工情况进行判断。法律对劳动关系的认定主要包括以下三个方面：用人单位和劳动者符合法律、法规