行政违法构成要件：基于犯罪构成的借鉴与比较.docx

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1、行礴幽蟾件:S?犯S构成的借鉴与比摘 要：现实的行政违法行为是行政处罚机关作出行政处罚的前提，行政 违法行为的构成要件是判定行为是否应受行政处罚的标准，但在行政处罚执法实 践中，行政违法行为的认定依然受到困扰。行政处罚与刑事处罚在历史上、价值 上、立法和执法实践中具有关联性，参照我国刑法学理论中的犯罪构成“四要件” 理论来分析行政违法行为构成要件，不仅是基于法秩序统一的考量，也是解决当 前行政执法难题的现实需要。关 键词：行政违法行为；构成要件；犯罪构成；四要件中图分类号：D922.11文献标识码：A文章编号：1007-8207（2023） 09-0001-132021年修订的中华人民共和国行

2、政处罚法（以下简称行政处罚法） 增加了行政处罚过错推定条款，确认了行政违法行为的主观要件，关于“行政相 对人的行为达至何种程度、何种标准或者说契合哪些要件时，行政机关才能予以 相应的行政处罚” 1这一话题再次引起关注。行政处罚是行政管理领域适用最 频繁、最广泛的一种具体行政行为，行政违法行为是处罚决定的基础，需要建立 科学合理的标准进行判定，与犯罪作为刑罚的前提有着相似之处。构建行政违法 行为要件体系是行政处罚法自我完善的内在需要，也是在基层综合执法体制改革 背景下实现公正、高效执法的关键。一、违法构成要件探讨之缘起（一）概念厘定：行政违法行为与行政处罚的关系探讨行政违法行为是与民事违法行为和

3、刑事违法行为相区别的一类行为，即行为 人的行为违反了行政管理秩序。行政处罚是行为人违反行政管理秩序之法律后 果，但行政违法行为既包括应受行政处罚的行政违法行为，也包括不受行政处罚 而需承担其他形式法律责任的行政违法行为，还包括可不受行政处罚的行政违法 行为。2行政处罚法第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正, 没有造成危害后果的，不予行政处罚。”因此行政违法不一定应受行政处罚，但 行政处罚必须以行为违法为前提。对行政违法行为构成要件的研究，旨在解决对 “行政违法”的认定标准问题，属于违法论的范畴；对违法行为依照何种程序、给 予何种处罚则属于处罚论的范围。（-）行政违法行为理论研究现状对

4、于行政违法行为的构成要件，在行政处罚法颁布之前已有学者开始讨 论，但至今没有达成共识。首要的问题就是依照何种途径、构建何种体系的构成 要件模型。有学者提出按照犯罪构成四要件模型来构建行政违法行为的构成要 件，也有学者主张采用三阶层理论的观点，还有一部分学者认为应当根据行政管 理领域的特点新创“行政违法行为构成要件工其中分歧最大的争议点在于主观要 件是否作为行政违法行为的构成要件，有完全摒弃说、绝对采纳说、过错推定说 等。虽然在新修订的行政处罚法中采纳了过错推定的观点，但对这一问题的 争议依旧不减。（三）行政违法行为立法现状参照大陆法系德国违反秩序法，我国制定了一部集实体和程序为一体的 行政处罚

5、法，依据处罚法定原则，行政违法行为的构成要件属于立法范畴， 但在我国行政处罚法中并没有如德国违反秩序法一般明确定义行政违法 行为的要件。行政处罚法第二条规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行 政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩 戒的行行政处罚法第五十七条规定，确有应受行政处罚的违法行为的， 根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。由此可见，行政处罚法作出 行政处罚是基于违反行政管理秩序的行为或者应受行政处罚的违法行为，但对什 么样的行为会划定为“违反行政管理秩序”或者“行政违法”范畴，立法上并没有给 出明确的标准，在目前众多的行政管理规范中反而出现混乱局面

6、。（四）行政处罚实践现状在目前的行政执法实践中，对行政违法行为构成要件的关注甚少，出于提高 行政执法效率的考量，行政机关在作出行政处罚决定时侧重对法律条文进行文义 解释3,往往只需要依据违法事实和明确的法律规范，即行为人只要存在违 反行政管理法律法规的行为便给予行政处罚。如广东省佛山市交通运输局对行政 相对人宋某作出的粤佛交罚（2022） 02851号行政处罚决定书载明：当事 人宋某使用的小型普通客车未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽 车经营活动行为上述行为违反了巡游出租汽车经营服务管理规定第八条 的规定决定给予宋某罚款伍仟元整的行政处罚。在大前提和小前提都确定并 且正确的情况下，

7、得出的处罚结论便具有必然性，但是并非所有行政处罚案件中 的大前提和小前提都是确定的。在最高人民法院177号指导性案例海南临高 盈海船务有限公司诉三沙市渔政支队行政处罚案中，需要首先论证海南临高盈 海船务有限公司运输的碎碟贝壳死体是否属于中华人民共和国水生野生动物保 护实施条例规定的应受保护的水生野生动物产品，确证后才能进一步进行涵摄 推理。行政违法行为构成要件是连接案件事实与法律事实之间的桥梁，是法定化、 抽象化的事实要件要素，行政相对人的行为事实是否构成行政违法，行政机关是 否应当对该行政相对人进行行政处罚，应当给予何种行政处罚，需要一套完整的 要件体系对行为事实进行分析，最终判定是否应当给

8、予某种行政处罚。二、构建行政违法行为要件之原则（一）构成要件概述构成要件一词源自刑法学，如今已经成为一般法学理论中普遍使用的概念， 在一般法学意义中，把为使一定的法律效果发生而将法律上所必要的事实条件的 总体称之为“法律上的构成要件” 4 o刑法学上犯罪构成要件理论最早可以追 溯到中世纪意大利纠问式诉讼程序中使用的“犯罪的确证”这一概念，当时其只有 诉讼法上的意义。经刑法学家的丰富和发展后，德国著名刑法学家费尔巴哈明确 把犯罪构成引入刑法，使之成为一个实体法概念。但直到20世纪初，现代大陆 法系犯罪构成理论的具体要件才开始建立。贝林格是根据犯罪构成理论建立犯罪 论体系的第一人，其深受宾丁规范理

9、论的影响，认为违反法规背后隐藏的规范并 符合刑法分则所规定的抽象的犯罪行为事实的行为构成犯罪，在此基础上贝林格 指出犯罪不只是违法有责之行为，而且是相当于刑法的规定的犯罪类型，亦即构 成要件之行为，因此贝林格提出了构成要件的该当性、违法性、有责性作为成立 犯罪的要件，这便是三阶层犯罪论体系。我国构成要件理论从马克思列宁主义关 于犯罪的阶级性这一根本原理出发，主张把构成要件的客观因素和主观因素辩证 地结合起来，进而提出了独具特色的主客观相统一犯罪构成理论。行政处罚法颁行至今二十多年期间，行政法学家对行政违法行为构成要 件的研究主要通过两种途径：一种是直接借鉴刑法学中已经建构完整并相对稳定 的犯罪

10、构成理论模型填充行政法律规范的内容，另一种则是通过对现有的行政法 律规范的内容归纳整合，进而抽象出行政违法行为所共有的本质特征作为广泛适 用于行政处周实践的法律要件。（二）新创要件：荆棘截途之理想道路构建一套特属于行政法领域的理论体系是行政违法行为构成要件最理想化 的发展方向，在对行政违法行为构成要件现有的讨论中，有学者将行政违法行为 的构成要件概括为“违法行为”和“要件要素”两个维度。5应松年教授则认为行 政违法行为的构成要件为：已经实施违法行为，具体而言包括违法行为是客观 存在的，该行为被法律、法规约束；违反行政管理秩序，即该行为对社会秩序、 公民或者集体的合法权益产生了侵害;（3）行政管

11、理相对人具有相应责任能力。6 汪永清教授和江必新老师也分别提出了行政违法行为的“三要件” 7和“四个方 面”8 o学者们在对行政处罚整体认识的基础上所凝练、抽象出的行政违法行 为构成要件在一定程度上能够体现出行政违法行为的本质特征，但在诸多观点中 尚未产生一种得到普遍认同的要件理论。其重要原因在于我国行政处罚法的 建构尚不成体系，未形成稳定的内容框架，行政处罚理论发展历史的短暂性导致 较多的基础理论尚未成熟、完善，而构建行政违法行为构成要件理论是一项系统 工程，缺乏基础理论的铺设便容易成为空中楼阁。因此，直接构建行政违法行为 构成要件理论是最理想，却也是最困难的一条路径。然而，犯罪构成理论对我

12、国 行政处罚理论发展影响至深，即使是在主张构建行政处罚自有理论的观点中也不 难发现其中所保留的刑法学色彩，如有学者提出的行政违法行为“三要件”论，即 行为违法、主体具有责任能力、法律法规明确规定应受行政处罚9,在责任 年龄、危害后果和处罚情节等方面更是直接借鉴了犯罪理论。因行政处罚与刑罚 之间的紧密关系，借鉴犯罪构成理论构建行政违法行为构成要件便成为目前学界 呼声最高的一种选择。（三）借鉴犯罪构成：择善而从之现实途径在法律责任发展史上，行政违法行为最早属于刑罚的范围之内。1810年法 国的刑法典被认为是最早的行政处罚责任立法，其依据行为危害程度将犯罪 行为分成了三类：刑事犯罪、侵权之罪及违反治

13、安秩序罪。其中，对于违反治安 秩序罪处以保安刑。后在德国出现了刑事犯与行政犯的区分，在对行政处罚与刑 罚关系比较的基础上学者们提出的“质的区别说”直接推动了行政处罚的独立。二 战之后德国废除了犯罪种类三分法，制定了德国违反秩序法调整违反行政管 理秩序的行为和部分违警行为。1952年德国的违反秩序法第一条第一项规 定：“违反秩序行为是违法的和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并 为该法律准予罚款处罚的行为。”该条包含构成要件该当性、违法性及有责性三 个要素，这与德国刑法学界有关犯罪成立要件的概括如出一辙。在日本，由于行 政机关没有处罚权，处罚权交由法院或简易裁判所行使，警察只享有取缔和告发

14、 权，行政处罚与刑罚至今属于一种连体关系，因此日本刑法典第八条的规定 一直被认为可以适用于对行政违法行为成立要件的判断。除此之外，历史上关于 行政处罚与刑罚关系的讨论所出现的“量的区别说”“质量混合说”和“区别无意义 说”进一步佐证了行政处罚与刑罚在价值上的关联性。由于世界各国刑法演进历史和法律文化传统的不同，目前刑法学中主要存在 三种犯罪构成理论体系：一种是大陆法系国家的“三阶层”犯罪构成体系，一种是 产生于苏联的“四要件”犯罪构成体系，还有一种是英美法系国家的“双层次”犯罪 构成体系。由此面临的又一问题便是选取何种犯罪构成理论体系作为构建行政违 法行为要件模型的参考。英美法系国家的犯罪构成

15、由实际意义上的犯罪行为和犯 罪意图以及诉讼意义上的合法抗辩事由组成，具有双层次的特点，这与其实行判 例法存在极大关系，是英美法系国家在特定法系背景下所特有的犯罪构成体系， 成文法国家难以效仿。因此在讨论我国行政违法行为构成要件时，学者们主要集 中在采用“三阶层”还是“四要件”这两种犯罪构成理论体系上，这也是本文的重点 分析对象。“三阶层”犯罪构成体系由构成要件的该当性、违法性、有责性构成，构成要 件之间具有递进式的逻辑结构，是大陆法系国家的重要刑法学理论，以德国和日 本为代表。构成要件的该当性是指行为符合法律规定的某种具体行为特征，其中 包括该当构成要件的实行行为、行为与结果之间存在法律上的因

16、果关系以及行为 人具有主观故意或者过失三个方面的内容。一般情况下，如果行为符合构成要件 可以推定该行为违法，但如果该行为具有法律规定的违法性阻却事由，那么就不 能认定该行为是犯罪，因此在对该行为定性判断的基础上还需要对行为进行违法 性判断。在法的正义价值的约束下，即使行为该当构成要件并且不存在违法阻却 事由的情况下也不能对行为人进行犯罪认定，还必须考虑行为人的责任因素，包 括责任能力、主观故意或者过失、期待可能性三个方面。只有具备有责性，才能 对行为人的犯罪行为进行谴责，要求其承担责任。“四要件”犯罪构成体系由犯罪 客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成，是一槿平面耦合式的逻辑 结构，只有具备全部四个要件才能认定构成犯罪。（四）违法构成“四要件”：法秩序统一下的最佳选择“三阶层”和“四要件”犯罪构成体系在我国刑法学界都具有举足轻重的作用，