实践法哲学：从法律1.0走向法律2.0.docx

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1、实浅插学：从法律1.0走向法律2.0人类的“自然号”列车已驶过工业1.0：机械化，工业2.0：电气化，工业3.0：信息化，正向下一站工业4.0：智能化飞驰。与之相比，人文号轮船似乎总在作环球巡游,甚至时而回到它的启航地，这在学术上就是围绕一些基本问题，几千年来争论不休。对诸子百家争夺某个概念的定义权的现象，尼采曾说，所有对整个过程进行符号性概括的概念，都逃离定义：唯有没有历史的才是可定义的。(1)AlleBegriffe,indenensicheinganzerProzesssemiotischZusammenfasst,entziehensichderDefinition;definierb

2、aristnurDas,waskeineGeschichtehat.FriedrichWilhelmNietzsche,Zurgenealogiedermoral,in:GiorgioCoIIiZMazzinoMontinari(Hrsg.),NietzscheWerke,KritischeGesamtausgabe1Abteilung6,Band2,1968,S.333.中译参见德J尼采：论道德的语系，赵千机译，商务印书馆2016年版，第85页。尼采在这里批评刑罚有一种恒常的目的之观点，如复仇或恐吓,而认为刑罚的意义是变动不居的，在各个时期意义不同，是有历史的，故刑罚的目的不可定义。的确，法

3、律有历史，法学也有，姑且不可定义，但却能重书，如王国维所言，“凡一代人有一代人之文学，(2)“凡一代有一代之文学：楚之骚，汉之赋，六代之聒语，唐之诗，宋之词，元之曲，皆所谓一代之文学，而后世莫能继焉者也Z王国维：宋元戏曲史，上海古籍出版社1998年版，笫1页。如何界说法律，比附性地移用人们对工业发展阶段的划分，(3)参见德)乌尔里希森德勒主编：工业4.0：即将来袭的第四次工业革命，邓敏、李现民译，机械工业出版社2014年版。法律可否也有从1.0走向2.0的进程？如果存在，这一进程中的代际更瞽”的理论谓何？进而，这种理论是否可被称为一种新的法哲学？一、何谓法律的实践诠释(一)法哲学的基本问题及既

4、往的方案如同其他人文学科和社会科学，法哲学作为法学的根本性学问也有自己的基本问题：何谓法律，围绕着它人们数千年来也在不知疲倦地探讨。法哲学史记录了人们对何谓法律的问答。对既往的种种回答，可作不同的归类。这里归为两种：其一，在是与应当”层面上。(4)Vgl.ArthurKaufmannZDietmarvonderPfordten1ProblemgeschichtederRechtsphilosophie,in:WinfriedHassemerZUIfridNeumannZFrankSaliger(Hrsg.),EinfuhrungindieRechtsphilosophieundRechtsth

5、eoriederGegenwart,9.Aufl.,2016,S.23.“是在与非法律相区别意义上，回答什么是法律？它具有认识论含义：什么是作为认识和描述的时象的法律，也即，相时于非法律，什么是法律；这种方案把法律视为认识与描述的对象，着眼于法律的形式识别，在道德、习惯和一般的社会规范中，将法律识别出来。代表人物是凯尔森与哈特；但他们二者亦存在差别，前者是从法律渊源即整体上来回答什么是法律，而后者则便向于在个案中。应当则在公正(正确)意义上，回答什么是法律？它具有伦理含义：什么应当是作为指引行为的对象的法律，也即，相时于不公正的法律，什么应当是公正的法律，而无论其形式如何。代表人物是后期拉彼布

6、鲁赫与霍婢斯，前者钟情于超制定法的自然法，后者持现实主义法律观，彻底把实在法律规范搁置而诉诸法官的心理与情感。表1何谓法律其二，基于预设的规范与事实的关系，它是产生这个问题的根本原因。本人曾对历史上关于何谓法律的观点，即法律观进行研究，将法律观分为所谓的规范法律观和事实法律观。(5)Vgl.ZhengYOngIiU,APracticalViewofLaw,ArchivfurRechts-undSozialphilosophie95(2009),S.274-285ff.规范法律观指的是只将预设的东西看作法律，如自然法，制定法，习惯法，民族精神，逻各斯，天道等，它们经由认识本身就可以正当化。规范法

7、律观自负地以为自己什么都说了，完全能满足对表现为纠纷、诉求、违法行为的个案事实的裁判，因而，是法律确定主义，对影响个案事实裁判的种种实存性因素视而不见。持反向立场的事实法律观则认为颈设的规范什么都未做，一切必须重新开讲，存在于自然法、制定法之外的经济、文化、利益、意识形态、权力、法官情绪等实存性因素，直接影响到判决和行为，什么是法律，在于法律人的非认知性决断，因而，事实法律观属法律决断主义。事实法律观置预设的规则于虚无和被批判的境地，使人失去预期而茫然，易致行为的任意性，社会的不安定性。无论如何总结，上述两类理论建构的不同形式的法律都是残缺不全的，因为在第一类理论中,认识论的法律与伦理意义的法

8、律两分，也即是与“应当两分，在第二类理论中，事实意义的法律与规范意义的法律不相往来，处于“物我两相忘之困境：或高处规范云端不胜寒，或迷失千事实的海洋。这些理论产出了不同的法律：自然法学一自然法：法律实证主义实证法（制定法、判例法）；法杜会学民间法；历史法学一民族精神等；利益法学利益；自由法运动法官意志；现实主义法学法官的预测；批判法学意识形态；后现代主义法学地方法等。它们看起耒形色各异，精彩豺呈，但是多数与事实无少数与规范不交，在本文看来都只不过是不同版的法律1.0,都是原子式孤独的铮态的存在，缺乏内在生长动力，而真正的法律为“是”与应当、事实与规范的统一。那么，究竟应如何制造内驱力来实现这种

9、统-呢？这当然需要一种新的法哲学来说明，何况法哲学，如同哲学，本质上就是对既有的东西根出怀疑，拒绝将传统的答案当做理所当然的。这种新的法哲学是什么？鉴于任何理论的提纯，不免遮蔽所概括的事物在被制作中的丰富而又复杂的例外，在此，先依据实践对理论的自治性，直观地展示欲创立的实践法哲学的思维路径，然后再对这种学说本身作适当的总结。（二）面向法律生活世界在日常生活中揭示社会制度的运行逻辑和再生产的奥秘，是当代诸多以实践为主题的研究的共同兴致。实际上，马克思恩格斯早就将理论研究的出发点从思辨的天国降到现实的人间：“在思辨终止的地方，在现实生活面前，正是描述人们实践活动和实际发展过程的真正的实证科学开始的

10、地方.”（6）德）卡尔马克思、德弗里德里希恩格斯：德意志意识形态，栽马克思恩格斯选集（第1卷），人民出版社1972年版，第31页。现实中的法律人的日常工作是定纷止争，为此需适用法律的某些或某个条文，但规范是抽象的，而个案是具体的，法律就非经解释不可适用。比如曾在学界和司法界引起广泛讨论的天津非法持有枪支案件，（7）2016年8月到10月12日，赵春华在天津市河北区李公祠大街摆设射击摊位。公安机关在巡查过程中将赵春华抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、整料弹，经天津市公安局物证饕定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支被饕定为以压缩气体为动力的能正常发射的枪支。2016年12月27日，天津

11、市河北区法院作出一审判决，赵春华违反刑法笫128条，构成非法持有枪支罪，判处其有期徒刑3年6个月。参见天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初字第442号刑事判决书。2017年1月3日赵春华以量刑过重为由提出上诉，2017年1月26日，天津市第一中级人民法院认为，赵春华犯非法持有枪支罪，非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，犯罪行为的社会危害相对较小，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低，可的情予以从宽处罚并适用级刑，判处其有期徒刑三年，级刑三年。参见天津市第一中级人民法院（2017）滓01刑终字第41号刑事判决书.就涉及怎么理解刑法笫128条的条文，涉事的赵春华

12、女士是不是应该入爨，取决于对条文中枪支、非法、持有这三个概念的理解，如何理解这些晚念决定了赵春华女士的命运是入罪还是出罪。对一般法律的理解便生成出适用于个案的具体的法弹。又如新近的民法典婚姻家庭编第1088条规定：夫妻一方因抚育子女、照料老年人、侍助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。然而，法典只给法院提供了判决一方对另一方的家务劳动迸行补偿的一般依据，补偿的具体数额要由法院结合个案事实权衡多种要素后得出，这再次说明，预设的规范只是一个判决指南，真正对当事人产生最终约束力的是法官对法律的理解。（8）最新的案

13、例是北京市房山区人民法院在L起离婚纠给案件中判决男方给付全职太太家务补偿款5万元，该案主审法官表示，判决主要是考虑到双方婚后共同生活的时间，女方在家务劳动中具体付出的情况，男方个人的经济收入，当地一般的生活水平这四个因素。参见全职太太离婚要求家务劳动补偿，法院判决男方给付5万元合理吗？,载搜狐网2021年2月23日，https:/www.sohu.eom/a/452160881_120700558,2021年2月24日访问。不仅如此，在适用法律中产生的众多的具体问题，积累性地刺激人们对整体的法律进行反思、批判和建构：其一，在制度的内容上，例如，中国民法典颁布前的各民法单行法在实施中产生了许多问

14、题，其中一些涉及如何处理国际化与本土性的关系，学界对合同法应走国际化之路，而物权法、婚姻家庭和继承制度当更多体现本土性展开的讨论，对正处在急剧现代化进程中的当代中国应编纂一部什么样的民法典，意义不凡，也贡献甚多。其二，在法律的表现形式上，中国正在探讨案例指导制度，这意味着，我们不能仅仅依靠日益法典化的制定法，同时也要重视更贴近事实、更能表现特殊性的判例法，或者建立中国自己的判例法制度。这种似乎远离尘嚣的学科命题一何谓法律，无论意识到与否，法拜人夭夭都在从不同的角度，在宏观或者微观上作出具体的回答，这个法哲学的基本问题只不过是我们日常法律问题的理论表现。因此，何谓法律的问题，不仅是指如何抽象地在

15、法典中得到表达，在根本上指存在于日常生活中的法律的具体此在是什么，或什么是具体此在的法律，本文称之为法律2.0,它们才对人们的行为产生直接的最终的约束力。面对这种判断和推论，也许人们会问，为何在制定法无孔不入的今天，白纸黑字的制定法还不够？为何它们尚不是具体此在的法律？根本原因在于人为的制定法规范不能完全满足事实，与事实具有不对称性。这种不对称性存在于事实的两个维度中：社会事实与颈设的规范的不对称性；个案事实与颈设的规范的不对称性（详见下文二、三），解决了它们之间的不对称性就获得了具体此在的法律。（三）在实践中续造法律直面法律的生活世界并不能直接获得具体此在的法律，而只是正确地迈向目标的第一步

16、。当如何为之呢？不同于学界以往在事实和预设的规范的两端上单独作答，新的思维路径必须同时面对事实和预设的规范这两个哪一个都绕不过去的要素。何谓法律是在事实与颈设的规范的关系中来回审视而生成的，仅仅去完善制定法远远不够，无论立法者认为在建辑上多么自洽和在内容上多么正确，制定法只是如一个音乐总谱，一个先行绘制的大厦蓝图。要根本解决法律何谓的问题，取决于如何实现正确之法，因为制定法的问题与事实相连，更多的是在适用或实践当中产生的，也就是，不能离开适用或实践去完善，而必须在实践中去续造，就像我们通常所说的，在游泳中学游泳。这意指，法律的具体此在形式，法律者将如何言说，总是存在于实践之中。为何实践之于法律2。有如此重大的意义？不同于科学的对象自然界是恒定不变的，人文社会学科处理的人的世界从来都不是一个既定的世界，一个等待去祓观察、被发现、被研究、被证实的客观世界。因此，人的实践或行动是可变的、模糊的、不