关于试用期中止、期限延长及解除相关疑难问题手册.docx

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1、试用期中止、延长及解除相关疑难问题手册目录第1节：试用期中止法律问题4-各地关于试用期中止的法律规定41.北京市42 .江苏省43 .天津市54 .青岛市5二.各地关于试用期中止或延长引发争议的典型判例51 .上海地区62 .南京地区6=试用期中止期间如何鞋放薪咨7四.试用期中止协议范本8试用期中止协议（一）8试用期中止协议（二）9-试用期的相关法律规定的梳理.11二 .各地关于二次入职是否可再次约定试用期典型案例.12三 .关于再次入职约定试用期的建议16第3节：试用期无偿辞退法律分析.17一.不符合录用条件辞退相关法律17二试用期辞退案件经典裁判观点.19用期辞风险规2（一）录用条件的实体

2、方面22（二）证据方面24（三）解喻黔方面24四、试用期不符合录用条件确认函起草意见25（一）用人单位制定的下述录用条件更易产生争议：25（二）下列录用条件我们认为相对更合法合理，供读者参考：26第1节：试用期中止法律问题-各地关于试用期中止的法律规定劳动法与劳动合同法中仅规定了试用期的期限，同时对同一用人单位与同一劳动者约定试用期的次数进行了限制性规定，即仅能约定一次试用期。对于试用期中止没有明确规定。部分省市有关于试用期中止的规定。具体如下:1.北京市北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答第5条规定，劳动者在试

3、用期内因客观原因不能返岗上班，用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的,用人单位与劳动者协商顺延试用期，不违反劳动合同法第十九条第二款关于同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定精神。劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内，不应视为延长了原约定的试用期。2,江苏省江苏省劳动合同条例第十五条规定，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。3 .天津市天津市人力资源和社会保障局印发的天津市贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则第十三条规定,劳动者在试用期内患病或者非因

4、工负伤的,动关系双方协商一致,试用期可以中止。4 .青岛市青岛市人力资源和社会保障局关于规范劳动关系有关问题的意见第一条第（七）项规定，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤停工治疗的，W7避遨心逊殿包一医疗终结或者医疗期满后试用期继续履行。5浙江省浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）（浙高法民一（2016）3号）规定：二、劳动者在试用期请病假，病假期间能否从试用期中扣除？答：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。二各地关于试用期中止或延长引发争议的典型判例1.

5、上海地区上海市第二中级人民法院：试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。试用期制度的设置既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。因此，对于劳动合同双方而言，劳动者的实际工作能力是否如其应聘时所言，是否符合岗位要求，用人单位的工作条件等是否如其招聘时的承诺都需要在劳动权利义务的实际履行过程中加以考察。试想一个员工如果入职后即请病假，在约定的试用期满后再上班，如此时认为双方试用期已满，不得对其再行考察，显然不符合立法本意。因此,试用期应当是劳动权利义务实际履行过程中的考察期，也应当存在可以中止的情形。而左普聂I在宓动

6、旨阁夕也约定，试用期两个月如遇请假或节假日可以Il页延，该约定亦符合上述立法精神案号：（2014）沪二中民三（民）终字第89号2.南京地区南京市江宁区人民法院:员工入职后一个多月即发生了工伤，其试用期自入职之日起15个月后结束，其中9个月为工伤停工留薪期，该期间试用期中止履行,乘馀6个月为双方签订的3年期劳动合同的法定试用期上限，故用人单位无需向石某支付违法履行试用期赔偿金。上述案件经过南京中院二审、江苏省高级人民法院再审审理后，均维持了一审法院的裁判意见。该案例表明试用期中止并不违反现行法律规定，在实践中可以获得裁判机关的认可。62017)0115屏76986号三试用期中止期间如何发放薪资1

7、.试用期延长需要经过双方的协商一致，总体上仍应按照试用期的工资规定进行发放；2、试用期中止，如果确实属于不能工作的情形，则不应当安排劳动者工作，看该情形是否属于医疗期或者隔离期等，按照相关医疗期或者隔离期的规定支付工资；3、试用期中止，如果仍然照旧安排劳动者从事相关工作，则不应当认定为试用期中止，后期试用期终结后，应当按照正当待遇支付工资和赔偿金。根据劳动合同法第83条规定，用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。四.试用期中止协议范本试用期中止协议（一

8、）甲方：（用人单位）乙方：（员工）甲乙双方本着平等互利，公平公正的原则，经友好协商达成本协议。1 .依据甲方与乙方签订的劳动合同，试用期将于年月日结束。2 .乙方自年月日起因无法到岗工作，双方均无法实现试用期的考察目的。基于以上事实，考虑到员工目前的状况，甲乙双方同意自年一月一日起试用期中止。待乙方返岗正常工作后，剩余的试用期恢复计算，具体时间由双方书面确认。3 .如乙方需要继续休假，需按照甲方要求办理请假手续并提供相应证据。如乙方提供的请假的手续资料虚假、不完整，公司有权将休假作为旷工处理，公司有权依据法律法规及公司员工手册规定对乙方进行处罚，直至解除劳动合同。4 .在试用期中止期间，甲方将

9、按的标准支付工资。本协议均属双方自愿接受，并于本协议上签名确认。5 .本协议一式二份，甲乙双方各执一份。甲方：签订日期：乙方：签订日期：试用期中止协议（二）甲方（用人单位）:（以下简称甲方”）乙方（劳动者）:（以下简称“乙方”）身份证号:鉴于,1.甲乙双方于【】年【】月。日签订劳动合同，合同约定劳动合同期限为【】年【】月【】日至【】年【】月【】日，试用期为【】年【】月【】日至【】年【】月【】日；2、现乙方在劳动合同约定的试用期内，因患病而未能正常出勤，根据甲方规章制度申请病休假，休假期间自【】年【】月日起至【】年【】月。日止。现甲乙双方根据江苏省劳动合同条例的有关规定，就乙方患病停工治疗期间及

10、试用期中止之相关事宜达成如下协议：1、因乙方试用期内未能正常出勤，致使甲方无法对乙方进行正常的试用期考核，甲乙双方经协商一致同意，乙方未能正常出勤的期间试用期中止，中止期间不纳入约定的试用期限内，亦不对乙方进行试用期考核，并对【】年【】月【】日签订的劳动合同作如下变更：劳动合同第条所约定乙方的试用期自【】年【】月日至【】年【】月日止之条款，经双方协商一致，乙方的试用期变更为自【】年【】月【】日至【】年【】月【】日。2、乙方休假期满后，应按约定及时返岗上班，继续履行劳动合同，恢复试用期的考核。3、本协议为甲乙双方基于对各自法定的权利义务明确知悉且充分理解的基础上，双方平等、自愿协商的结果，是双方

11、真实意思的表示，并且公平、合理，不存在重大误解或显失公平的情形。4、本协议自甲乙双方签字盖章之日起生效。本协议一式两份，作为劳动合同的附件之一，甲乙双方各执一份。（以下无正文）甲方：乙方：日期：日期：第2节:试用期期限相关法律问题一.试用期的相关法律规定的梳理1 .劳动法第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。（较宽泛地赋予试用期以法律地位）2 .关于（劳动法若干条文的说明第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。本条中规定的试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。（实质上明确了对再次就业时,在改变岗位或工种的情况下可以再次约定试用期）3

12、,劳动合同法第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第八十三条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动

13、行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（明确规定试用期的期限、待遇、违法约定的法律后果）二.各地关于二次入职是否可再次约定试用期典型案例北京地区:案情简述：2019年10月23日签订劳动合同书，试用期6个月。2020年1月17日辞职。2020年8月2日，再次签订劳动合同书，约定试用期6个月。篇判给架.公司与杨铁明已签订过劳动合同并约定了试用期，双方于2020年8月2日签订的劳动合同再次约定试用期违反法律规定，永辉超市公司以杨铁明不符合录用条件为由解除劳动关系属于违法解除劳动关系，应当依法支付违法

14、解除劳动合同经济赔偿金。案号:（2021）京Ol昆缪11412号浙江地区:案管管迷；2016年签订劳动合同，岗位为学位项目主任，2017年11月30日解除劳动合同，2020年重新入职，岗位为学位项目总监，约定试用期三个月。此条法律规定（试用期规定）适用的前提应该是在同一段劳动合同期限内。裁判结果：若双方在一段劳动关系解除或终止后较长时间内重新建立劳动夫系，因岗位、工作环境、薪资待遇、工作内容及强度均有可能发生变化,再行约定试用期,并不违背立法初衷,也不违反公平正义之法律原则。案号：（2021，浙0206后初1654号四川地区:案情简述：2019年1月3日入职，约定试用期两个月，2月18日提交员

15、工辞职表（但认定直到试用期结束一直存在事实劳动关系）。2019年9月2日重新入职，填写试用人员情况登记表。裁判结果：鉴于本案中劳动者第一段劳动关系离职与第二段劳动关系入职相距时间仅隔半年,该半年时间尚不足造成劳动者的身体情况、工作技能等发生明显变化,且其在第一段劳动关系中已经完成试用期试用，两段劳动关系中用人单位安排的工作岗位均为巡检，在此情况不应认定为用人单位可以另行约定试用期，否则用人单位即可以通过安排员工办理离职和重新入职手续再度约定试用期来规避法律责任。案号:(2020)Jll0108民初16821号上海地区:案情简述:2011年5月3日入职，岗位为研究顾问，试用期3个月,2012年4月23日离职。2012年6月19日再次入职，约定试用期三个月。裁判结果：根据法律规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期