浅议我国行政诉讼和解制度之构建.docx

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1、和解制度在行政诉讼领域的合用能有效地化解了当事双方的矛盾，对于维护行政相对人的合法权益，保障行政机关依法行政，有效提升法院的司法公信力具有重要的促进作用。制定行政诉讼法时的主流观点是“公权力不得处分”“公共利益不得处分”“行政诉讼的功能是监督权力和控制权力”，于是行政诉讼法第五十条明确规定：人民法院审理行政案件，不合用调解。然而，第五十一条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告允许并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。该条撤诉制度又隐含了当事人和解的内容。由于法律用语不明确，使撤诉与和解两种制度存在于非正常的构架之下。但近年来主张构建我国

2、行政诉讼和解制度的呼声越来越高，实践中也存在着大量的案外和解。人民开始审视这一问题，大量的撤诉后面隐藏着法官的调解和当事人的和解。于是理论界、实务界纷纷就行政诉讼能否建立和解或者调解,以及如何建立行政诉讼和解或者调解展开了激烈的讨论。本文从行政诉讼和解的概念出发，对相关概念进行了辨析，通过对行政诉讼现状和面临困境的比较，阐述了诉讼和解的基础理论，解释了我国行政诉讼立法与实践的矛盾，论证了我国行政诉讼和解制度的必要性以及构建这项制度的可行性。【关键词】行政诉讼和解制度制度构建什么是行政诉讼和解？对此学者们的观点颇多。马国辉教授认为：行政诉讼和解是指在行政诉讼的过程中，当事人双方为了解决有关的行政

3、纠纷或者终结诉讼程序，在法定权限范围内，依据法律程序，自主或者在法官建议下自愿就被诉具体行政行为的权利义务关系，通过商议达成合意的双方法律行为。周佑勇教授认为：在诉讼和解过程中，法官兼有指挥、调控、审查、监督的权利和义务，可以适时为双方提供商议、对话的机会和场合，正确、公正的开示有关预测判决的信息，在必要或者可能时提出供当事人商议讨论的和解方案。张淑芳教授认为：行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中原告与被告之间在人民法院的主持下就有关的诉讼标的达成合致，在双方各自抛却一定权益的情况下，本着互谅互让原则使纠纷在不伤温和的氛围中予以解决。综合上述学者的观点，都很有道理，但是却没有注意到和解产生的时间问

4、题，以及行政和解的主体问题。笔者认为：行政诉讼和解是指在人民法院受理案件后，裁判作出以前，行政诉讼当事人双方以自愿平等为原则，通过友好商议，达成协议，在不危害公共利益和他人利益，并不违反法律法规的情况下，法院准予撤诉的解决行政争议的司法活动。对于行政诉讼和解的法律属性，笔者认为它一方面是为了终结诉讼，另一方面通过双方的合意在实体上缔结了行政契约并就当事人的权利、义务进行了创设、变更或者消减。从以上行政诉讼的概念中我们可以看出，行政诉讼有以下几个特点：第一，和解发生于行政诉讼过程中，是行政主体与行政相对人缔结的行政契约；第二，和解是双方当事人之间为解决争议达成的合意，是当事人处分权的表现；第三，

5、和解是双方作出的让步而非一方；第四，和解以全部或者部份终结诉讼程序为目的；第五，和解协议经过法院的审查确认后，发生与判决相同的效力。三、我国行政诉讼和解的现状与面临的困境（一）现状1、调解被排除合用行政诉讼法第五十条：人民法院审理行政案件，不合用调解。第六十条第三款规定，“赔偿诉讼可以合用调解:从以上两条规定可以看出，在我国行政诉讼中，除开行政赔偿案件外不得使用调解的方法来解决行政争议，而只能以判决的形式认定被诉行政行为的合法与违法，从而解决行政纠纷。行政诉讼不合用调解的规定是与当时的立法宗旨一致的。行政诉讼法第一条对行政诉讼宗旨和目的作出了规定，即维护和监督行政机关依法行使职权。第五条对案件

6、的审理范围做了明确规定，即人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。法律条文暗地里蕴含着传统行政法学的主流观点。如“公权力不得处分”“公共利益不可出卖”，“行政诉讼的目的是监督行政机关依法行政”，“行政行为要末合法要末违法，不存在中间地带”。所以行政诉讼以监督行政机关依法行政为目的，对被诉行政行为作出合法性判断，没有调解的余地。2、撤诉压制和解行政诉讼法第五十一条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告允许并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。该条文明确规定法院对行政机关撤诉要进行审查，其立法目的在于监督、维护行政主体依法行政，

7、保护公共利益和相对人利益。原告的撤诉需满足一定条件，由此可见，该条文的立法本意是“限制原告撤诉，而不是鼓励当事人和解”，尽管原条文中暗含着原被告之间的和解可以成为一个撤诉的动因。当事人和解和一个撤诉原本是两个相互独立的法律概念，但是立法者将两者强行安排在同一框架之下，于是造成为了和解制度没有明确的出现在法律条文中，和解就不能作为结案的直接原因。实践中，当事人和解只能依附于撤诉结案。另一方面，撤诉将和解彻底架空，在现行行政诉讼法的结构下没有生存的空间。（二）面临的困境第一，缺乏法律支撑，行政诉讼过程中，法官在行使审判权时，为了减少当事人的诉累与降低诉讼成本，促进行政争议中的“官”、“民”和谐，需

8、大量采用协调和解的方式化解行政争议，这已成为不争的事实。据最高人民法院统计，全国法院审结的一审行政案件中，原告主动撤诉和被告改变具体行政行为原告撤诉两类案件高达41.2%,有的年份甚至高达69%o然而我国行政诉讼法毕竟没有明文规定可以对某些案件进行和解，司法解释的规定也是处于含糊不具体的状态。如此一来就造成和解协议即便达成，也没有强制执行效力，使得法官在展开协调和解工作时显得“名不正、言不顺”，而不得不采取非公开化的方式进行协调，一旦处理不当或者行政相对人对此不能理解，就会遭到当事人的误解和非难，甚至会认为这是法官在“暗箱操作”、“官官相护”，进而质疑法官的居中裁判。这就势必对法院的公正、严明

9、形象与法律的威严造成伤害。第二，行政机关“权力性傲慢”和老百姓“习惯性偏见”之间的矛盾。由于行政诉讼的和解并非法定的诉讼程序，缺乏立法层面的支撑，加之某些行政机关和群众的不良思维作祟，使得和解工作在一些个案中开展得举步维艰。个别行政机关出于维护其行政行为权威性的考量，在被诉行政行为经审理查明已存在事实不清、或者程序违法、或者合用法律不当、或者缺乏合理性等瑕疵之情形下，却不愿意与被诉行政行为相对人和解而自行纠正错误，表现出一种“权力性傲慢”；而作为原告的被诉行政行为相对人大多是普通公民，在行政机关执法过程中又大多居于弱势地位，诉讼中也往往以此自居，只要法官着手协调和解，就习惯性地一概断定“这个案

10、子肯定是我有理，只无非法官不敢或者不愿判决行政机关败诉，他们,官官相护”在串通着,骗“我”等等，对协调和解抱有抵触情绪，表现出一种“习惯性偏见”。四、我国实行行政和解制度的必要性第一，有利于和谐社会的构建。单纯的裁判解决方式只强调法官行使职权解决争议，不能充分发挥当事人的主动性，其结果往往不仅不能达到定纷止争的目的，还可能激化和加深行政相对人与行政主体之间的矛盾。行政诉讼和解制度能更有效的解决当事人之间的纠纷，能降低诉讼成本；还能消除双方当事人思想上的障碍，缓解人民群众与行政主体的对立情绪；也有助于深化相对人对行政过程的有效参预程度，使诉讼结果更易被行政相对人接受，进而减轻法院压力。第二，行政

11、和解制度给行政主体和行政相对人提供了一个平等的交流平台，促使当事人充分表达意见。在和解程序中，相对人与行政主体在坚持行政诉讼法关于当事人法律地位平等的前提下可以互相讨价还价，双方均作出让步。正是基于此，双方当事人可以就争议中的事实、依据的法律和相关证据以及利益需求充分而全面的表达自己的意见以促成和解。相比于裁判而言，和解的结果当事人更容易接受。第三，有利于行政机关自查不足，提高行政机关公信力。在被告作出的具体行政行为有瑕疵的情况下，行政和解可以使行政机关意识到自己的不足并加以改进，改善行政机关的强势形象。法院通过协调工作，也能在保障司法独立的前提下，更好的行使对行政权的监督。第四，有利于改善行

12、政诉讼的外部司法环境，有效缓解对抗，达到法律效果和社会效果的统一。通过和解有助于消除行政机关对法院司法审查的抵触情绪，减少地方的行政干预，减轻法院压力从而提高司法效率。同时，由于和解过程中行政相对人的积极参预，他们能够在中立方法院的指导下了解相关的法律制度，有助于息诉罢访，真正做到案结事To五、构建行政诉讼和解的理论基础（一）行政自由裁量权的存在行政裁量的涵义即在可作为、可不作为之间作出选择的权力，在法定构成要件实现时可选择不同的行为方式。现行行政管理活动中有无自由裁量权已经再也不是问题，存在的问题只是自由裁量权的程度大小。行政机关通过对复杂现实的经验把握、技术性知识的专业运用、政策目的的考量

13、等作出最优选择。因此,就每一个案件而言,行政机关都会有相对较优的选择方案,有义务根据事实、经验、专业技术知识以及政策等因素作出恰当的选择。（二）政府职能的角色定位传统行政强调单方性、命令性和高效性，但是随着社会的发展和变迁，特别是市场经济的发展成熟，契约精神的宏扬及服务行政及诚信政府的提倡，引起行政模式发生重大的转变，行政主体越来越多地使用契约、商议等非强制手段来管理社会。它要求以最低的行政成本、最佳的行政绩效给社会提供足够多的公共服务。在行政诉讼领域中的体现就是要充分保护行政相对人的程序性权利，调动行政相对人积极参预解决行政争议的积极性，在此，行政诉讼和解是一个不错的选择。六、我国行政诉讼和

14、解制度的构建行政诉讼和解制度的内涵非常丰富，学界从不同的角度提出了一些看法，有学者对基本原则进行了设计，有学者对诉讼和解的合用范围作了探讨，还有学者对和解的程序作出了设计。笔者认为，我国所要建构的行政诉讼和解制度起码应当包含基本原则、合用范围、和解程序的启动、制度潜在的弊端与协调等内容。（一）行政诉讼和解的基本原则所谓行政诉讼的基本原则，是指当事人、相关人员以及法官在行政诉讼和解的过程中应当遵循的基本行为准则，是案件顺利进行的保证，无论是行政主体还是行政相对人亦或者法官，都必须严格遵守行政诉讼和解的基本原则。对于行政诉讼和解制度的基本原则，学界存在较大分歧，普通认为起码应当包括“合法性原则”“

15、当事人自愿原则”。有的学者认为应以合法性为基本原则，合理性为补充原则。有学者提出“符合社会效益原则”。还有学者提出“不得超越被告法定职权原则，”，以撤诉为结案标志原则”“调审结合原则”等。笔者认为，行政诉讼和解制度的基本原则应当包括自愿原则、合法性原则、有限原则、效率便捷原则。1、自愿原则自愿原则是指行政诉讼和解应遵循当事人自愿，当事人不自愿的，就不能用和解的方式解决纠纷，禁止法官和一方当事人以及其他第三方采用强迫的方法迫使当事人接受和解的方式的解决争议。自愿原则表现在以下方面：（1）法官对和解申请的审查，对违反自愿原则的申请予以否决；（2）法官对和解协议的审查，主要看和解协议是否出自当事人自

16、愿；（3）法官职权的限制，禁止法官采用强迫的手段使当事人接受和解程序及和解协议；（4）审判监督程序中对违反自愿原则的和解协议予以撤销。2、合法原则合法原则有三层含义：一是指行政诉讼和解程序应当建立在合法性审查的基础之上；二是和解的事项必须在当事人的处分权范围内，执行和解协议不影响行政职权的合法行使；三是和解协议内容不得违法法律、行政法规的强制性规定，不得伤害公共利益和其他人合法权益。凡是违反合法性原则的和解协议法院不得支持。合法性原则的提出，基本考量是在于防止行政机关滥用和解制度，与法官一同打压原告，使得整个诉讼和解制度形同虚设。合法性原则主要表现在以下方面：(1)法官拥有审查和解协议的职权，对合法的和解协议予以确认，对违反合法性原则的协议予以否决；(2)审监程序中对瑕疵和解的处理，和解结案后，相关当事人以违反合法性原则为由提请上级人民法院审查的，若查证属实，可以撤销和解协议