建设工程施工合同纠纷处理.pptx

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1、说在前面的话整理机会 自我提高实战出真知 高手在一线交流学习、互通信息个人意见 浅漏粗疏可个人交流，反对公开传播农夫：我们不生产水，只是大自然的搬运工建设工程施工合同示范文本协议书通用条款专用条款GF20130201建设工程施工合同（示范文本）于2013年4月3日印发，自2013年7月1日起执行，原文本GF19990201同时废止在专用条款中具体指定发包人代表 甲方代表承包人项目经理乙方代表授权范围明确施工管理团队辨识价值异于众多具体劳务人员项目管理机构与施工现场管理人员（技术、造价、质量、材料、安全、其他）实际决定、推动建设工程进程讨论：无明确授权的 能否适用职务行为？规范的合同当事人总承包

2、人劳务工程承包人分包专业工程的承包人钢结构专业工程承包人发包人变异的合同当事人总承包人（承包人）转包工程的承包人分包主体工程的承包人肢解工程的承包人发包人发包人指定的承包人挂靠他人资质的承包人建设工程OR建筑工程依国务院建设工程质量管理条例建设工程安全生产管理条例规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、机电（线路、管道、设备安装）工程及装饰装修工程。法定概念形大而实小限缩型为建筑法建设工程大概念涵盖房屋建筑工程、水利工程、电信工程（脑补众多）法定概念中的建筑工程与土木工程专科与本科海洋钻井平台建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。通常表述更接地气房屋建筑工程指各类结构形式的民用建筑工程、工业

3、建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能、防雷等配套工程。市政基础设施工程包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市桥梁工程、城市隧道工程（指城市规划区内的穿山过江隧道、地铁隧道、地下交通工程、地下过街通道）、公共交通工程、轨道交通工程、环境卫生工程、照明工程、绿化工程。军用房屋建筑工程、抢险救灾及其他临时性房屋建筑、农民低层住宅违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行

4、为存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。施工分包住建部房屋建筑和市

5、政基础设施工程施工分包管理办法第4条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”故分包合同中的分包人只能是承包工程的建筑业企业。依该规章第5条规定，专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。工程总承包人与具备资质的装饰公司就外墙保温这一专业工程所签分包合同属合法分包合同。作为建设单位的工程发包人，无权对案涉工程另行分包。依住建部建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）（建市2014118号）第5条第6项，“建设单位将施工合同范

6、围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”，应属违法分包。违法分包存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其

7、他违法分包行为。转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，

8、只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。双方未就工程款决算达成一致工程款数额未确定承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的“罚款” 条款建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承

9、包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据中华人民共和国合同法第一百一十四条的规定予以处理。讨论：合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款、出资方与承包人签订建设工程施工合同，与合作建房为内外合同关系，不宜突破合同相对性原则。但因出资方原因实际造成弱势群体利益及社会稳定问题、两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同发包人（承租人

10、）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。问题：发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人是否可以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任？“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程” ，即“挂靠”（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资

11、格的建筑企业的名义承揽工程。（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。实务中的挂靠（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（三）借用

12、资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；（六

13、）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。挂靠人与被挂靠人责任挂靠人（向上）作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同相对方（发包人）主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。挂靠人（向下）以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销

14、合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持挂靠与内部承包对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工（在册的项目经理等）签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，双方构成的是类似承包合同关系。二者区分主要应

15、从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，实际施工主体所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等方面进行判断。挂靠与内部承包下列情形可考虑综合认定是否属于内部承包：（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业

16、的任免，调动和聘用的：（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。直接从事建筑施工的劳动者建筑工人对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定：实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系。实际施工人存在工程款关系，劳动者存在劳动报酬关系。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定妥善处理。但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的，工伤待遇可以参照适用劳动合同法第94条的规定，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。“实际施工人”的范围“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法