我国经济特区立法变通权的规范审视.docx

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1、我国经济特区立法变通权的规范审视目次一、问题的提出二、经济特区立法变通权的性质探讨（一）对“一揽子”授权的再认识（二）经济特区立法变通权的性质三、经济特区行使立法变通权的合宪性要求（一）以实质判断为标准的法制统一原则（二）法律绝对保留作为授权事项的底线（三）人权保障作为经济特区立法的价值内核四、用足用好立法变通权：阐释与探索（一）“用足”:立法从量到质的提升（二）“用好”:注重立法变通的限度（三）“用足用好”:发挥权力效能最大化（四）探索经济特区授权立法模式（五）完善立法变通权的法律监督制度结语:经济特区建设中立法变通权的使命内容摘要探讨如何用足用好经济特区立法变通权，需要直面立法变通权的合宪

2、性质疑，挖掘立法变通权的内部规范内涵，从理论层面回答立法变通权正当性的依据。立法变通权行使的逻辑起点在于授权立法。经济特区立法依托授权立法制度,以法制统一原则和法律保留原则为行权基础，受全国人大授权决定的限制。基于立法变通权的合宪性控制要求，变通立法可突破上位法的具体规则，但变通事项不可触碰法律绝对保留的中央事权，变通内容以人权保障为价值内核。在全面深化改革开放新时代，经济特区用足用好立法变通权，既要明确“用足”和“用好”的内在要求，同时要积极探索授权立法模式，完善立法变通权行使的法律监督制度，发挥经济特区在社会主义现代化建设中的示范先行作用。关键词经济特区立法变通权授权立法法制统一法律保留一

3、、问题的提出2019年8月，中共中央、国务院发布的关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见（以下简称“意见）首次提出“用足用好经济特区立法权经济特区立法权对经济特区至关重要，其最关键之处在于立法变通权。据此,2021年6月全国人大常委会通过了关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定，授权上海市人民代表大会及其常务委员会根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规，可以对法律、行政法规、部门规章作出变通规定。上海市人大及其常委会被授予立法变通权，是新时代我国立法制度又一次重大变革创新，代表了中央对地方扩大立法改革的持续支持。实践

4、需要意味着有必要从理论上对立法变通权进行透彻的研究。根据立法法第74条和第90条第2款规定，变通立法作为经济特区除先行先试立法、补充执行立法之外的第三种类型,有权根据中央授权决定变通法律、法规的内容。由于变通上位法的内容意味着暂停执行法律规定或者另创规则，因此在经济特区范围内行使立法变通权属于法律的修改，一定程度上产生修改和“替代”该法律、法规的效果。实践表明,立法变通权作为授权立法的制度利器，有效促进了经济特区发展所需的一系列制度机制创新。可以说,“用足用好经济特区立法权”的核心在于“用足用好立法变通权”。“用足用好立法变通权”面临着既要改革创新又要遵循法治的双重要求，实质上触及到改革和法治

5、的紧张关系。这一问题在上海自贸试验区的改革中得到充分讨论，而上海自贸区法制变革的成功也成为演绎重大改革于法有据与法治引领改革有机结合的典型。2013年全国人大常委会作出的在上海自贸区暂停实施法律的授权决定曾遭到合宪性质疑，但这种质疑并没有持续多久。2015年3月立法法修改时增加了第13条关于全国人大及其常委会可以授权暂时调整或停止法律适用的规定，为全国人大常委会的授权决定提供了实证法依据。赋予经济特区立法变通权也同样遭到合宪性质疑，但这种质疑尚未完全得到消解。关于立法变通权的必要性和正当性问题一直存在争议，主要分为支持和废除两种观点。主张废除立法变通权主要有以下几点理由：一是在授权明确性上,全

6、国人大及其常委会对经济特区立法权的授权方式过于模糊，违背了授权立法明确性原则，基本属于“空白授权二是在国家法制统一问题上，立法变通权作为地方性立法，应该严格遵循“不抵触”原则，然而部分变通立法突破中央事权,严重损害了法制的统一和尊严；三是在制度建设上，现有的立法变通权制度不完善，缺乏有效的监督和制约；四是在实践发展中，改革开放特殊历史发展时期赋予特区政策优势的“特”将逐步淡化乃至消失，在社会主义市场经济基本确立阶段立法变通权失去了正当性和必要性；五是在地区发展上，授予部分地区立法变通的特权，不利于城市间的公平竞争，甚至加剧不同地区经济、社会发展的不平衡,有悖于平等原则。主张废除立法变通权的观点

7、基于维护法的统一性要求，提出了对立法变通权的合宪性和实践运行效果的担忧，在一定程度上推动了对立法变通权规范行使的思考。支持立法变通权的观点占大多数，这一观点认为坚持和完善经济特区立法变通权有其必要性。经济特区的立法改革实践提供了直接的答案：立法变通权不仅对改革开放“窗口”建设、建立市场经济以及带动全国经济快速发展发挥了重要作用，而且为经济特区未来体制创新提供了空间和保障。这一结论有力地破除了反对者关于“特区不特以及立法特权影响地区间平衡发展的疑虑。在意见粤港澳大湾区发展规划纲要以及深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案(2020-2025年)颁布后，学术界对经济特区立法变通权必

8、要性的质疑逐渐弱化，而转向阐释立法变通权的法律边界和立法进路，认为现阶段应该继续发挥立法变通权的功能，同时要谨慎行使立法变通权，加强对立法变通权的法律监督和限制，以维护国家法制统一。然而，在国家发展战略的政策背景下，现有研究大多仅从改革发展的事实层面论证了立法变通权的必要性，即使有对立法变通权的正当性论证也仅停留在形式层面，缺少从理论层面回答立法变通权正当性的依据，且并未切实回应立法变通权的合宪性质疑。要充分理解如何“用足用好经济特区立法变通权”,还需要从立法变通权的规范涵义出发，深入思考立法变通权存在的前提，包括立法变通权的性质、经济特区授权立法发展的合宪性要求，以及为什么变通立法要以“遵循

9、宪法和法律、行政法规基本原则”为根本依据，立法变通权的具体权限等问题。坚持既要在法治的轨道上推进，排除理论上对授权立法的明确性、授权限度和合宪性等质疑，又要大胆闯、大胆试、自主改,充分发挥改革创新的优势。本文试图探讨经济特区行使立法变通权的规范内涵及其边界，为中国特色社会主义先行示范区法治建设提供理论支撑。二、经济特区立法变通权的性质探讨经济特区立法变通权的核心在于对上位法的突破与创新，但这种突破与创新并不意味着不受规范限制。立法变通的权力来源于中央的授权，受授权决定本身的限制。因此有必要在深化中央授权立法认识的基础上，把握经济特区立法变通权的性质。（一）对“一揽子”授权的再认识经济特区立法权

10、的正当性和必要性被质疑的首要理由是全国人大及其常委会对经济特区立法权的授权方式过于模糊，违背了授权明确性原则，基本上属于“一揽子授权1.然而根据立法法的规定,“一揽子授权”具有规范性，不能直接将“一揽子授权理解为宽泛、空白的立法权授予。另一方面，从经济特区立法变通权的实践功能来看，经济特区授权立法恰恰需要突破严格意义上的立法明确性要求。其一，在授权形式上,“一揽子”授权以全国人民代表大会的授权决定为载体。立法法第74条规定经济特区“根据全国人民代表大会的授权决定”制定法规,从主体、形式和内容三个方面对经济特区的立法进行限制：一是明确全国人民代表大会是作出经济特区授权立法决定的适格主体，经济特区

11、所在地的省、市的人大及其常委会则是适格的被授权主体。但在改革实践中并非所有经济特区授权立法决定都由全国人大作出，比如深圳经济特区立法权就由全国人大常委会授予。对于立法法制定前全国人大常委会颁布的对深圳特区的授权决定是否保有法律效力问题，从制度周延性、法的稳定性以及信赖利益保护来看，深圳特区立法应当因法不溯及既往而继续有效。此外，全国人大也未明确对深圳特区立法权表示反对；二是以“授权决定”作为授权的法定载体,授权立法决定应以“授权法”的形式作出；三是由于立法职权来源于授权主体，非授权主体的立法职权不得授予，即全国人大常委会不得授予全国人大的立法职权。其二，在授权事项上,“一揽子”授权未直接限制特

12、区立法的具体事项，但间接隐含了约束性要求。根据中央对深圳经济特区的授权决定，深圳要“根据具体情况和实际需要”和“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”制定法规。“根据”意味着经济特区制定法规必须依据实践需要，要求立法对实践需要进行回应，从而达到解决问题的实际效果。“遵循宪法的规定”要求经济特区制定的法规不仅需要落实宪法的具体制度和规则，还需要坚持宪法的基本原则、精神和价值内核,维护宪法、法律形成的法秩序。由此看来，前者要求经济特区立法对实践的回应，后者明确了对法制统一原则和法律保留原则的维护。其三，在授权程序上,“一揽子”授权须遵守备案审查程序和变通情况说明程序。立法法第98条第5项明确

13、规定,根据授权制定的法规应报授权决定规定的机关备案，经济特区法规报送备案时,应说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。法律监督程序直接对“一揽子”授权产生实质性限制，给予了备案审查机关对有关变通条款进行合法性监督的空间，使立法变通权的行使得到有效的外在制约。结合立法法中授权立法的制度规范和全国人大及其常委会的授权决定来看，经济特区“一揽子授权并非任意为之，特区立法存在实质性的规范限制。因此，不能直接将“一揽子授权理解为宽泛、空白的立法权授予，这种授权方式具有内部和外部的规范限制。不得不承认的是，这种规范限制的程度，并未达到严格的授权立法明确性要求。但对于授权明确性的具体方面，事实上仍有

14、探讨的空间。明确性原则是立法授权的基本原则，作为“安全阀”,其功能是限制授权立法。从严格意义上来说，明确性原则要求在立法授权时,必须指明授权目的、理由、内容、范围、时限、审批备案制度等，应遵循一事一授的原则，避免成批授权或者一揽子授权，并应合理正当地使用不确定法律概念。授权明确性原则控制的是没有任何限制的空白授权，从根本上是强化立法者责任、防止授权滥用。但明确性原则本身就是比较主观的判断标准，充满了不确定性。而且随着改革实践的发展，要求具备所有要件的严格意义上的明确性授权原则在实践中发挥的形式审查功能趋于式微，相对来说授权明确性原则的实体性意义更为重要。授权明确性原则作为具有弹性、相对化的原则

15、，只能为授权设置作出初步确定，更为精细的考量还有赖于实体审查标准的引入。对于授权者为了实现特定目的作出的立法授权，就算存在缺乏部分形式要件的“瑕疵”,也没有必要将这类授权决定推向违宪的境地。从实证法来看，即使经济特区授权立法不符合严格的明确性原则，也不会因此而无效。2015年修改的立法法第10条规定了授权立法的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则，集中体现了授权明确性原则。但由于深圳、珠海、厦门、海南等经济特区的授权立法决定均在2015年修改的立法法之前作出，即使这些授权决定并未明确目的、事项、范围、期限等内容,仍然继续合法有效。在经济特区概括性立法的实践中，全国人大

16、及其常委会也未明确表示反对。更何况,从立法法第10条的立法章节体例安排来看，这主要是针对全国人大及其常委会对国务院的授权决定，不适用于经济特区立法授权。从实践功能上看，经济特区“一揽子”授权符合中央设立特区的初衷及功能定位。未明确授权立法的具体事项，而直接给予经济特区充分授权，是中央在改革开放初期的有意之举，反映了中央希望经济特区加快制度创新的期望。1979年7月，中共中央、国务院同意在广东省的深圳、珠海、汕头三市和福建省的厦门市试办出口特区，通过实行特殊的经济政策、灵活的经济措施和特殊的经济管理体制，开启经济特区发展的改革新阶段。邓小平同志曾指出：“我们建立经济特区,实行改革开放政策，有个指导思想要明确，就是不是收，而是放。”“改革开放胆子要大一些，敢于试验，不能像小脚女人一样。看准了的,就大胆地试,大胆地闯。深圳的重要经验就是敢闯。没有一点闯的精神