保护规范理论的始源形态 布勒公权论的再认识 附保护规范理论适用批判论.docx

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1、摘要：布勒的公权理论可谓保护规范理论的始源形态，应当立足于其历史脉络与整体结构来理解。在布勒的保护规范理论中，法规的强行性排除了裁量规范，但包含不确定法律概念的法规范仍具有强行性。私益保护目的以公私益的划分为基础,构成了布勒保护规范理论的核心要义。援用可能性不同于诉讼可能性,是指受保护的私人可以援用法规范请求行政机关为特定行为。只要法律并未明确排除，即可承认援用可能性的存在。经由布勒保护规范理论所得出的公权具有严格的法规从属性，但也使公权受立法者的宰制。此外，布勒所讨论的公权仅指以特定实体决定为内容的实体性公权，程序性公权被排除在外。在审判实践中，我国法院应对布勒的旧保护规范理论保持警觉，合理

2、地确定行政诉讼的原告资格。关键词：布勒；保护规范理论；主观公权利；援用可能性；自由裁量一、问题的提出以“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案为基点，保护规范理论不仅正式成为我国法院判断行政诉讼原告资格的工具，而且也是行政法理论关注的重点。虽然有关主观公权利（以下简称“公权”）的讨论源于19世纪中叶并由G耶利内克完成建构，但真正将公权理论运用于行政审判实践，并明确将保护规范理论作为公权判断的方法，却可追溯至奥特玛布勒（OttmarBUhIer）。在1914年出版的教授资格论文主观公权利及其在德国行政裁判中的保护中，布勒对德国行政审判实践进行整理总结并较为系统地讨论公权与保护规范理论。自布勒开始，保

3、护规范理论成为私人公权存否以及行政诉讼原告资格认定的核心方法。从学术史的视角来看，保护规范理论历经变迁，布勒的保护规范理论被称为旧保护规范理论，从而与阿斯曼的新保护规范理论形成鲜明对比。尽管新旧保护规范理论在某些方面存在差异，但时至今日，保护规范理论的核心结构并未发生较大变动，布勒的保护规范理论仍具有基础性与典范性。布勒之后，有关保护规范理论的讨论整体上并未逸脱出布勒所设定的问题域。可以认为，布勒奠定了保护规范理论的基本框架，有关保护规范理论的形成背景、构成要素以及目的意图等都可在布勒那里找到答案。然而对于布勒的保护规范理论，目前我国学界的部分理解与布勒的观点并不完全一致。以赵宏教授的代表性研

4、究为例：首先，她认为布勒的公权“仅用以指称个人的法律地位”，从而将公权的单方指向性“彻底固化”。其次，她主张布勒的法规强行性要件排除了裁量规范作为公权依据，并认为布勒否认无瑕疵裁量请求权。最后，赵宏教授还将援用可能性与诉讼可能性等同视之。在她看来，布勒”明确地承认了主观公权利与诉讼权能之间的关联，认为主观公权利仅存在于，针对国家的请求权能够通过某种结构化的救济方式存在之处？从而将援用可能性”与更现实的诉讼权能或是司法保护问题直接相连:然而上述认识值得商榷，不少判断已经超越了布勒自身的观点：其一，布勒不仅承认国家具有公权如刑罚请求权与税收请求权，而且还主张国家在实现自身的请求权时无须藉助诉讼，从

5、而与个人的公权呈现显著差异。其二，布勒所谓的裁量仅指效果裁量，包含不确定法律概念的法规仍具有强行性。此外，布勒也承认作为无瑕疵裁量请求权原型的正确行使裁量请求权，只不过是当作程序性公权来对待。其三,布勒有意区分了针对行政机关的援用可能性与针对法院的诉讼可能性。赵宏教授所引布勒的表述实际上与诉权问题无关。结合该句语境,布勒意在说明，立法者的表述具有相当的偶然性与任意性，即便法规范仅设定义务，也不能断然否认公权的存在，“理论中讨论的大部分针对国家的公权仅以这种方式（规范未明确规定权利，而仅从义务者的视角设定义务的方式）来呈现。此类理解上的差异有可能是源于对布勒保护规范理论认识上的固化，然而更重要的

6、原因似乎在于，目前对于布勒保护规范理论的研究主要是粗略性、间接性的，而且也并未将其置于布勒公权理论的整体背景中加以观察。有鉴于此，有必要回溯至保护规范理论的原初情形，厘定保护规范理论的始源形态。本文以布勒的公权学说为线索,通过勾勒G耶利内克直至布勒时期公权理论的变迁以试图展现保护规范理论的结构以及布勒公权理论的整体面貌。这种回溯既能够澄清理论的初始情状，避免不必要的误解，而且也可为保护规范理论的进一步讨论与适用提供前提。二、保护规范理论的发端布勒的保护规范理论有其独特的历史脉络。布勒之前，对于公权以及保护规范理论已有不少研究。整体上看，G.耶利内克与弗莱纳共同奠定了保护规范理论的基础要素，从而

7、为布勒的构想提供了理论准备。这些要素最终与德国行政裁判的丰富实践素材一起融入到了布勒保护规范理论的基本结构之中。（一）保护规范理论的理念雏形真正为现代公权理论奠定基础的为G耶利内克,他明确了公权理论的主要问题点并为保护规范理论提供了原始的讨论模型。1 .G耶利内克的保护规范标准G.耶利内克确立了个人相对于国家的法人格与主体地位，演绎了现今意义上的公权理论。由于自一开始就拒绝自然法意义上的权利形态，将权利的存否系于实定法，所以G耶利内克理解的权利是一种规范性的建构，即权利是由法秩序所承认和保护的针对益或利益的意思力。G.耶利内克尝试厘定公权的范畴，尤其是如何区分权利与反射性利益。他认为公法规范以

8、公益为指向，如果公法规范并无扩大个人权利领域的意图，只是为了共同利益，即使其有利于特定个人，那么这种授益仅是反射性利益。但当法规范不仅保护公共利益而且也满足个人利益时，个人可为了自身利益而启动法规范。那么如何判断公法规范是否保护个人利益、规范授益何时为权利而非反射性利益呢？G.耶利内克提供了程序与实体两种判断标准。程序标准主要依据权利保护手段是否存在：能够通过法院救济途径加以实现的属于权利，否则为反射性利益。通过赋予个人以权利救济手段，公法承担起服务于个人利益的任务，个人权利的范围也得以拓展。在权利保护请求权获得承认时，规范对于个人的授益就是真正的权利，这意味着诉讼救济途径可以作为权利的重要证

9、据。但在G耶利内克看来，运用程序标准得到的只是程序性权利，“司法提供的救济手段不构成个人请求权存在与否的绝对标准他试图发现一种实体标准，即个人利益是否明确或者间接地为法秩序所承认。于是，G耶利内克就回到了实定的法秩序之中。在他看来，公益与私益之间几乎无法划定确切的界限，二者如何界分应由立法者裁量。至于如何具体判断公法规范是否提供权利，G耶利内克则语焉不详。秉持实证主义的一贯立场，G.耶利内克首次明确将保护个人利益的法规范视作公权的基准，使公权的存在与形成均依赖立法者的意志。就诉讼可能性而言，G耶利内克明显认识到它仅是公权存在的重要证据而非决定性要件。法规范、私益保护目的、意思力以及诉讼可能性都

10、在G耶利内克的理论中登场，保护规范理论的雏形己然具备，运用保护规范探求公权毋宁滥觞于G耶利内克。然而，G耶利内克却留下了诸多问题，例如何种法规范才是公权的产生基础，怎样具体判别规范的私益保护目的等。2 .通过法律解释确定私益保护目的如何识别私益保护目的主要是由弗里茨弗莱纳继续推进的。与G耶利内克一样，弗莱纳区分了权利与反射性利益。弗莱纳主张，并非法规范的所有授益都能构成权利，为了赋予臣民以其所欲的国家给付，立法者有两种路径可以选择：其一，将法规范的实现完全委诸行政机关,公民针对行政机关只享有一般性的请求权；其二，为了公民的利益，法律可以准许其具有法定的、有限的请求权，个人在主张具体请求权的过程

11、中与有义务执行法律的行政机关相对置。在第一种情形中，法律仅是纯粹的法规范，行政机关为法的调整对象，法律执行的反射性效果归属于个人。而在第二种情形中，个人以权利主体的形式出现,他对于特定的国家给付具有权利，公权力主体则为义务者。原则上，立法者可以自由决定以何种方式来实现行政任务。对于如何区分权利和反射性利益、成立权利的规范和单纯的法规范这一问题，弗莱纳认为应更进一步追问：如何判断法律是否承认和保护个人利益。在法治国中，基于自由平等原理,每个臣民对行政机关都可以提出同样的要求。将这种要求提升为权利并非扩张了要求的内容，但却可能使该要求在本质上得到增强，而臣民所获得的司法保护也会得到确保。在弗莱纳看

12、来，公权的本质是以个人化的权利的形式实现法律所意欲的效果。在此，规范保护个人利益的目的起到关键作用。在确定法律内容的过程中，法规范实际上已经考虑到公益为个人权利所划定的界限。既然如此，权利和反射性利益自然无法依据诉讼可能性进行区分，是否保护个人利益必须基于法律的内容，尤其是借助细致的法律解释加以确定。要言之，判断个人利益是否为法秩序所承认并不依赖诉讼可能性，而应经由法律解释探求规范的意图。（二）司法实践素材完善了布勒的公权理论布勒公权论的实践取向之所以可能，主要得益于其时德国行政诉讼已逐步展开并积累了丰富的实践素材。19世纪后半叶以降，德国各邦开始建立行政裁判制度。然而就行政裁判制度具体该如何

13、设计，理论与实务主要存在两种立场：北德的普鲁士借鉴格耐斯特（GneiSt）的构想，认为行政诉讼是以保障法秩序为目的的客观诉讼；而以符腾堡为代表的南德模式采主观诉讼模式，主张行政裁判的目的主要在于保护个人权利。在具体的诉讼构造上,普鲁士实行详细的列举主义,起诉要件通常由个别规范具体确定。较为例外的是，针对警察处分的行政诉讼以违法处分侵害权利为要件并适用概括条款。依据普鲁士邦行政一般法第127条第3款第1项之规定，只有当行政决定因不适用或者违法适用现行法而侵害原告权利时，原告方可诉请撤销。而以符腾堡邦为代表的南德行政裁判制度迥异于普鲁士方案，较为注重个人权利保护。以1876年的行政裁判法为标志，符

14、腾堡建立了行政裁判制度，构建了南德模式的典范。符腾堡行政裁判法区分当事人诉讼与法律抗告诉讼。当事人诉讼并非指向行政决定，而是对等当事人之间就公法权利义务所产生的争议，采列举制。法律抗告诉讼即私人针对行政决定提起的撤销诉讼，适用概括条款并聚焦于私人权利遭受侵害。依据该法第13条第1款，如果原告主张，行政机关的决定或处分无法律依据而侵害其权利或者无义务却被课予负担，那么原告可以就该决定或处分提起法律抗告之诉。由于实定法的明确规定，权利侵害被视作南德撤销诉讼的核心；而在作为客观诉讼模范的普鲁士，在针对警察处分的撤销诉讼中，权利侵害也是必备要件。虽然两种模式相互对立，但权利侵害无疑构成了德国行政裁判的

15、重要共同结点，它几乎是全德行政诉讼的普遍要件并具有直接的实践作用。如何确定权利与权利侵害首先是行政审判直接面临的问题，这种实践需求为公权的讨论提供了契机。截至1914年布勒著作出版，以公权为基础的德国行政裁判具有近40年的实践经验。如何界定和识别权利，司法实践积累了大量判决素材。正如布勒所言，在认识和确定公权概念上所取得的进步应主要归功于行政诉讼。以G耶利内克、弗莱纳的理论为基础，并对德国各邦行政诉讼实践加以总结，布勒最终析出公权的定义与要素、提炼了保护规范理论。三、布勒的公权三要件与保护规范理论的形成以民法中通行的权利概念为基础，布勒认为私权是私人之间的关系，公权则为私人与国家之间的关系。以

16、此，公权具有双向性，私人与国家都是公权的主体。布勒并未否认国家针对个人公权的存在，只不过囿于布勒研究的实践意图，他主要探讨个人针对国家的公权。布勒将公权界定为“臣民相对于国家的法律地位，凭藉这一地位，臣民以法律行为或者以一项强行性的、以保护个人利益为目的的法规范为依据，可以向行政机关援用该法规，进而要求国家做某事或者针对国家做某事”。依此概念，公权的本质内容正是基于法规范而产生的、个人针对国家的要求可能性（VerlangenkGnnen）t,某个具体的法规范只有具备下述特征才能产生公权：（1）法规范具有强行性；（2）法规范不仅保护公共利益，而且也用以满足特定个人或群体的个别利益；（3）法规范具有如下效果，即受益人援用法规范可以导致行政机关的某种特定行为。（一）法规的强行性布勒的公权不是从G耶利内克式的地位,而是直接从具有强行性的公法规范中推导而来。与G耶利内克相比，布勒明确了作为公权依据的规范类型。1 .法规从布勒有关公权的定义不难看出，公权的依据不仅包括法规范，而且也