建设工程施工合同司法解释.ppt

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1、司法裁判视角下的建设工程鉴定问题结合建设工程司法解释（二）“征求意见稿”和裁判认定规则司法裁判视角下的建设工程鉴定v一、鉴定意见的性质v二、目前建设工程领域司法鉴定存在的问题v三、鉴定的启动v四、鉴定检材v五、诉前鉴定的效力v六、开工时间的鉴定v七、质证v八、鉴定意见书v九、重新鉴定v十、鉴定机构v十一、鉴定方法v十二、补充鉴定一、鉴定意见的性质v鉴定意见的法源：民事诉讼法第63条规定八种证据类型，包括：（1）当事人的陈述（2）书证（3）物证（4）视听资料（5）电子数据（6）证人证言（7）鉴定意见）鉴定意见（8）勘验笔录（5+6+4=15。基本为程序性条款）v鉴定规范2.0.1工程造价鉴定：指

2、鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专科学技术和专业知识业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。（规范共185项规定。实体性+程序性。）一、鉴定意见的性质v立法修改：民诉法修改将“鉴定结论”改为“鉴定意见鉴定意见”。适应2005年全国人大常委会“关于司法鉴定管理问题的决定”和2012年“刑诉法”修改的需要。v鉴定意见：是鉴定人运用专门的知识、经验和技能，对民事案件某些专门性问题专门性问题进行分析、鉴别后所作出的结论性意见结论性意见。一、鉴定意见的性质v1、证据法学：鉴定人是证据方法，鉴定意见

3、是证据资料证据资料，用鉴定意见来证明“待证事实待证事实”（主张+证明责任）。v2、证据种类：鉴定意见属于专家证据专家证据的一种形式，辅助法官发现事实辅助法官发现事实的手段。v3、证据认证：（1）一种法定证据形式；（2）具有较强的科学性和证据证明力（法定证据规则）；（3）应结合案件全部证据综合审查判断，认定案件事实（内心确信规则）。（4）意见证据规则（效力非绝对）。一、鉴定意见的性质v裁判规则1：在双方当事人未依照合同约定结算工程价款，亦未就工程在双方当事人未依照合同约定结算工程价款，亦未就工程价款如何结算形成新的合意，无法确定工程价款结算数额的情形下，基价款如何结算形成新的合意，无法确定工程价

4、款结算数额的情形下，基于于当事人当事人申请，准许对案涉工程造价进行鉴定，以认定工程价款结算数申请，准许对案涉工程造价进行鉴定，以认定工程价款结算数额额。v法律规定：民事证据规定第二十五条：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。一、鉴定意见的性质v裁判规则2：鉴定意见，并不当然具有证据证明力。特别是鉴定意见如鉴定意见，并不当然具有证

5、据证明力。特别是鉴定意见如果与自认法则、司法认知、经验法则相违背时，法院有权依自由裁量否果与自认法则、司法认知、经验法则相违背时，法院有权依自由裁量否定其证据证明力定其证据证明力。v法律根据民事证据规定第六十四条：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果二、目前建设工程领域司法鉴定存在的问题v一、鉴定程序方面：v（1）周期：鉴定效率低，工程鉴定期限过长（28%+21%）v（2）启动：启动鉴定程序的条件把握松，重复鉴定多；v（3）质证：资料未经质证作为鉴定依据（补

6、充材料）；v（4）管理：鉴定机构多头管理问题突出。（非第三方独立机构，裁判员+运动员。对错误鉴定内容不能承担法律责任）；v（5）程序：鉴定人回避制度落实存在漏洞。v（6）释明：法官给予当事人的工程造价鉴定释明不力。二、目前建设工程领域司法鉴定存在的问题v二、鉴定内容方面v目前司法实践主要包括：工程造价鉴定、工期鉴定、工程质量鉴定（包括修复费用鉴定）、安全事故鉴定等。（1）范围确定不当；当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外（证明责任的误用问题）。 （2）鉴定方法：确定不当；计价方法失当；（3）鉴定意见：逻辑论证、因

7、果关系不充分；（4）鉴定结论：不同鉴定机构或人员的结论差距大；二、目前建设工程领域司法鉴定存在的问题v三、鉴定意见审核和采信问题v1、单方委托鉴定意见审查把握：第28条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重有证据足以反驳并申请重新鉴定的新鉴定的，人民法院应予准许 诉前单方委托鉴定意见弊端：（1）鉴定机构及鉴定人单单方选定；（2）鉴定材料单方提供且未经未经法院组织的质证认证质证认证程序；（3）鉴定的具体事项由当事人一方确定一方确定；（4）鉴定过程缺乏公开透明过程缺乏公开透明及法院监督。v2、鉴定意见质证流于形式（质审分离）。v3、专家辅助人的效果不佳（

8、适用率低）v4、采纳率：“以鉴代审”。基本采纳。（规范5.11.1，鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见确定性意见、推断性意见或供选择性意见）。三、鉴定的启动鉴定启动的方式之一：当事人申请v1、证明责任。（1）对待证事实负有证明责任负有证明责任的当事人，在待证事实涉及专门性问题专门性问题需要鉴定的，该当事人负有申请的义务。（2）如果其未申请鉴定未申请鉴定导致待证事实无法借助鉴定意见进行判断而真伪不明真伪不明的，由该当事人承担不利的后果。v2、举证期限。（1）对需要鉴定的待证事实负有举证证明责任的当事人，在人民法院指定的期限内期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用，或者

9、拒不提供相关材料拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当对待证事实承担举证不能的法律后果。（2）应当遵守举证期限的限制，举证期限届满举证期限届满前提出申请。三、鉴定的启动v3、关联性（相关性）（1）如果当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，则鉴定意见必然因欠缺证据的关联性而不具有证据能力不具有证据能力，启动鉴定程序没有必要且会造成审判资源的浪费。（2）申请鉴定的事项对于证明案件事实无意义无意义的，也属于没没有必要进行鉴定有必要进行鉴定的情形。v4、质证。对鉴定材料进行质证质证。未经当事人质证的材料，不得作为鉴定的依据。三、鉴定的启动v鉴定启动的方式之二：法院依职权启动（一）涉及可能损害国

10、家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。三、鉴定的启动v1、负有举证责任的一方当事人有责任提出鉴定申请。v2、不负举证责任的当事人，也可以提出也可以提出鉴定申请。v3、双方都不提出鉴定申请的，法院有必要根据举证责任分配原则，向负有举证责任的当事人释明释明。v4、如果释明释明后，仍不提出的，按照举证责任分配的原则和后果承担责任。三、鉴定的启动（鉴定人的确定）v一是协商。协商确定鉴定人。v二是指定。两种情形：

11、一是无法达成一致意见、协商不成情形；二是法院依职权启动鉴定情形。v决定和委托鉴定为人民法院工作。当事人协商意见协商意见一致一致，经人民法院审查同意后向双方当事人宣布并向鉴定人出具委托鉴定函。三、鉴定的启动v严格控制重新鉴定程序的启动：可以启动重新鉴定情形（1）原鉴定存在鉴定机构、鉴定人员资质资质问题；（2）鉴定程序程序严重违法；（3）鉴定意见明显依据不足依据不足。v注意问题：即使原鉴定意见有瑕疵或缺陷，但可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定；（尽可能不重新鉴定的原则）三、鉴定的启动v二审程序中的鉴定启动：人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应

12、当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果。果。v二审申请鉴定的后果：一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴发回一审法院委托鉴定定，并免除另一方当事人因此加重的负担。三、鉴定的启动v当事人在诉讼二审程序中申请鉴定的，建议裁判者根据一审中当事人是否正确行使诉权正确行使诉权以及一审未能提出鉴定申请是否可归责于是否可归责于当事人当事人的不同情况予以处理（3种方式 ）：v1、申请被驳回的：如一审中当事人提出过鉴定申请但被不当驳回被不

13、当驳回，则可以将案件发回一审重审；v2、未履行证明责任的：如一审中负有举证责任的当事人经释明后未申请、或者虽申请鉴定但无正当理由未及时预缴鉴定费用、未提供其他必要协助导致鉴定程序无法进行的，则可视为其在一审中已经放弃鉴定申请已经放弃鉴定申请，不应再次启动鉴定程序；v3、应依职权鉴定的：案件符合依职权鉴定依职权鉴定条件而在一审未予鉴定的，裁判者应考虑将案件发回重审。三、鉴定的启动v裁判规则3：公安机关根据侦查需要根据侦查需要委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。该鉴定非依民事案件当事人申请或人民法院依职权启动，无法纳入民事诉讼程序保证当事人行使诉权。v裁判规则4：政府有关部门对建设工程的行政审计结

14、行政审计结论不得替代替论不得替代替诉讼中的鉴定结论，司法鉴定有其固有的法定程序。(一)专门性问题v民诉法第七十六条（当事人申请）当事人可以就查明事实的专门性问题专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。（法院职权）当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问专门性问题认为需要题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。v规范2.0.1,工程造价鉴定接受人民法院或或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。（一）

15、专门性问题v民诉司法解释第121条，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。（一）专门性问题v裁判规则5：鉴定要求与证明目的应具有直接性，否则不予鉴定要求与证明目的应具有直接性，否则不予鉴定鉴定 。v法院认为：一方请求二审法院对索赔报告和附清单函上实际施工人的签字时间实际施工人的签字时间进行鉴定，以证明实际施工人是受胁是受胁迫的迫的，但因该鉴定请求

16、并不能达到其证明目的，二审法院未予准许并无不当（倒签受胁迫倒签受胁迫）。（一）专门性问题v裁判规则6：庭审中陈述公司印章只有一枚，但在庭审中陈述公司印章只有一枚，但在庭庭审时提交的鉴审时提交的鉴定申请书中的印模却和工程施工承包协议书中的并非同一印定申请书中的印模却和工程施工承包协议书中的并非同一印章章的，对当事人主张的的，对当事人主张的印章进行真伪鉴定印章进行真伪鉴定，并无实际意义，并无实际意义，因此因此，对于，对于公章鉴定申请不予准许并无不当公章鉴定申请不予准许并无不当。v民诉法司法解释第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。（二）高度盖然性证明标准v鉴定规范2.0.3规定：鉴定事项：指鉴定项目工程造价争议中涉及的问题，通过当事人的举证无法达到高度盖然性证明标准高度盖然性证明标准，需要其进行鉴定、判断并提供鉴定意见的争议项目。（前提条件）v什么是高度盖然性证明标准?（二）高度盖然性证明标准v我国证明标准：“高度盖然性高度盖然性”还是“优势证据优势证据”？v法律来源：证据规定第七十三条双方当事