法定法官原则：刑事管辖制度的确定性与救济性.docx

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1、法定法官原则：刑事管辖制度的确定性与救济性摘要刑事管辖作为程序性规则涵盖预先确定性和可救济性，发挥着保障司法公正之基础功能。实践中提级管辖适用条件模糊、指定管辖滥用及集中管辖正当性缺失等问题极大动摇了刑事管辖制度确定性根基，客观上造成了管辖制度不确定性的“危机”；刑事被追诉方事实上的管辖异议权及程序性制裁措施阙如使得发生管辖错误时缺乏救济途径。刑事诉讼法第四次修改在即，有必要引入国际通行的法定法官原则，严格按照法律预先确定标准划分管辖法院的同时，也应明确被追诉人享有法定法官审判的权利，并规定违反法定法官原则程序效力相对无效的法律后果。关键词法定法官；管辖确定性；管辖异议权；程序性制裁一、问题的

2、提出管辖是诉讼运行的前提和基础，作为一项纯粹的程序性规则，具有为公权力机关划分受理案件的权限和职能，并为司法权的有效运行提供正当性证明1。我国刑事诉讼法在“总则”部分以专章形式规定了刑事管辖制度，并将其置于回避、辩护与代理、强制措施等制度之前，旨趣之一在于彰显刑事诉讼管辖解决的是刑事案件的“起点”和“入口”问题。刑事诉讼程序启动之初应预设案件由哪一公权力机关受理并处置，既包括各机关之间职能分工的立案管辖，也含括审判机关内部在第一审刑事案件受理范围分工的审判管辖，进而确保案件在中立且无偏见的环境中审理，防止因地域或其他因素造成的不公正现象，特别是避免司法机关选择特定法官进而操纵审判结果。作为联合

3、国国际刑事司法准则之一的公民权利和政治权利国际公约第14条规定：”人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”其中“依法设立的合格的法庭”就是指审判法庭的司法管辖权是预先依法确定的，而非为了某个案件临时组成的，否则法庭设立不合格2o正是在刑事案件管辖范围具有确定性之前提下，犯罪的侦查、起诉与审判才具有合法性与合理性3。为解决刑事管辖制度可能出现的“失灵”“错位”难题，我国刑事诉讼法第24条和第27条分别规定了移送管辖和指定管辖制度。虽一定程度上体现了制度运用的灵活性，但从实践运用角度观察，可以发现这两类管辖制度均存在不同程度的适用难题：一方面，移送管辖制度适

4、用条件规定较为抽象模糊，司法机关对“必要的时候”“案情重大、复杂且需要由上级人民法院审判”等情形把握不准导致该制度运行不畅，更为重要的是被追诉人是否拥有申请移送管辖的权利亦不明确。另一方面，指定管辖制度适用范围较为广泛且侧重于打击犯罪和诉讼需要，程序处理方式因缺乏诉讼性而难以充分保障当事人诉讼权利4o近年来，司法实践中更是出现了另一种管辖形式一一集中管辖，诚然其可能具有破除地方行政干预、整合诉讼资源、促进办案机关专业化等制度优势，但也有学者质疑集中管辖适用的合理性和合法性，认为其存在动摇法定管辖制度根基之嫌5o由此观之，法律预先确定的刑事案件管辖法院可能因移送管辖、指定管辖和集中管辖等产生“不

5、确定性”，使得管辖法院的确定最终呈现出人为自行调整和改变的状态。在该种情况下，即使案件存在管辖错误问题，司法机关也难以予以纠正，特别是在诉讼条件审查缺失状态下6,反而加剧了管辖制度的“不确定危机7。笔者认为，刑事管辖制度确定性偏失的根源之一在于我国立法没有明确刑事诉讼管辖规定的法理基础一一法定法官原则(Gesetz1.icheRichter)虽然从关涉管辖制度的实定法律条文中可以推定反映该原则若干精神之存在。该原则要求刑事案件由何人承办是依法决定，司法行政上级并无将具体刑事案件指定给特定法官承办的权限8。换言之，刑事案件管辖法院和审判法官必须按照法律预先确定的标准进行划分，而不能在某一法律纠纷

6、诉诸法院后自由选定9。值得注意的是，法定法官原则的另一功能在于保障当事人的公平审判权。若刑事审判出现管辖不确定或错误之情形，被追诉人提出不服该院管辖的异议自是其当然之权利，以要求由法律规定享有管辖权的法院和法官审理，同时享有行使这一权利或放弃这一权利的自由。基于此，本文在分析刑事管辖不确定性具体情形之基础上，提出引入法定法官原则并切实发挥其确定性和救济性功用，以期充实我国刑事管辖制度理论基础。在即将到来的第四次刑事诉讼法修改时明确赋予被追诉人管辖异议权，可以说正当其时。二、偏移：刑事诉讼管辖制度不确定性缺陷刑事管辖是为确定具体案件在同一或不同层级法院间如何分配的制度，核心内容在于管辖法院的法定

7、性和预先确定性。我刑事诉讼法第25条明确规定了刑事案件由“主要犯罪地”和“被告人居住地”人民法院管辖，并辅以移送管辖、指定管辖、专门法院管辖等制度设计防止不同管辖地法院间的冲突，一定程度上体现了管辖地法定原则。实践运行中有时会背离管辖制度立法初衷，以明确性指向为主要功能的管辖制度发挥有时不尽如人意，提级管辖适用条件不明、指定管辖制度滥用再加之集中管辖制度兴起，使得刑事案件具体管辖法院笼罩“扑朔迷离”之观感，某种程度上动摇了刑事诉讼管辖制度的确定性根基。（一）提级管辖适用条件模糊法院移送管辖（又称移转管辖）解决的是同一层级法院基于地域管辖特定、或不同层级法院之间由于级别管辖或其他特殊事由产生的管

8、辖权移转问题。从管辖确定性角度对移送管辖进行类型化区分，可以将其大致分为两类。一是管辖错误型移送管辖，主要是违反地域管辖和级别管辖规定而在法定管辖范围内将案件移送其他办案机关，即将案件从“无管辖权”法院移送至“有管辖权”法院。二是提级型移送管辖，下级法院基于特定事由不适宜审理案件，而由上级法院提级审理或由下级法院请求移送上级法院管辖。其特征在于突破了级别管辖限制，但提级管辖的广泛适用可能使得案件在具体管辖法院上产生不确定性。也就是说，所有案件都有可能以“必要”或“重大复杂”为由进行提级审判，即使原管辖法院的上级法院是确定的。刑事诉讼法第24条正是对提级型移送管辖的制度性规定，即上级法院在“必要

9、时”可以审判下级法院管辖的案件，以及下级法院管辖重大、复杂的案件可以请求移送上一级法院管辖。最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（以下简称刑诉法解释）第17条第2款和第18条对“必要的时候”“案情重大、复杂”的情形作了细化规定，主要包括重大、复杂案件；新类型的疑难案件；在法律适用上具有普遍指导意义的案件；本院院长需要回避或者其他原因不宜行使管辖权。值得注意的是，由于刑事诉讼法规定的案件提级管辖规定相对抽象，一些具有规则意义或可能存在“诉讼主客场”现象时任最高人民法院院长周强向全国人大常委会就授权最高人民法院四级法院审级职能定位改革作出说明，提审的“特殊类型案件”是指由自己审理更有

10、利于统一法律适用或者打破“诉讼主客场”现象的案件。10的案件难以进入较高层级法院审理范围11。2021年关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法（以下简称实施办法）改革完善了提级审理的适用条件，根据实施办法第4条和第5条规定，对于下列案件可以适用提级管辖：涉及重大国家利益、社会公共利益，不宜由基层人民法院审理的；在辖区内属于新类型，且案情疑难复杂的；具有普遍法律适用指导意义的；上一级人民法院或者其辖区内各基层（中级）人民法院之间近三年裁判生效的同类案件存在重大法律适用分歧，截至案件审理时仍未解决的；由中级（高级）人民法院一审更有利于公正审理的。但问题在于，无论刑事诉讼法刑诉法解释抑或实施

11、办法，对提级型移送管辖的条件规定都模糊且泛化，致使不同法院在具体案件应用中对提级管辖适用标准把握可能不一致，存在不当扩大或限缩移送管辖适用的空间。有实务工作者研究表明，“必要”“新类型”等属于不确定的法律概念，其外延和构成要件亦不明确，用语模糊性可能使得制度应用产生岐义，虽能为法官提供正确的思考方向，但缺乏确定性和稳定性的弊端比较明显，需要进行价值补充加以具体化12o此外，在提级管辖“审理者裁判”之要求下，案件是否由上级法院审理较大程度上依靠审判组织的自由裁量权13o一方面，提审机制可以由下级法院请求移送或上级法院主导。实施办法规定的五类提级管辖的特殊案件，在实践中可能出现需求错位现象，即下级

12、法院请求移送的往往是那种管辖利益不大，但在事实认定、法律适用等处理难度较大的案件。对于这些案件，上级法院法官也会认为是“烫手的山芋，不太愿意提审处理14o另一方面，被追诉人在提审机制运行中参与不足。在民事诉讼中，当事人尚且可以通过提出管辖权异议方式质疑提审决定或使上级法院关注待提审案件，15但在刑事诉讼中由于管辖异议权的缺失使得被追诉人难以提出己方意见。关于被追诉人管辖异议权问题，笔者后文将详述之。（二）指定管辖适用的突出问题1.指定管辖适用范围不当拓宽我国刑事诉讼法第27条明确规定了指定管辖适用条件和范围，“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送

13、其他人民法院审判”。通过立法形式明确了上级人民法院在案件“管辖不明”常见于数个管辖法院之间对管辖的争议或推诿。或“有管辖权法院不适宜管辖”情况下，享有变更和重新确定案件管辖法院的权力，但对于其他能依法确定管辖法院的刑事案件，上级法院不得滥用指定管辖权。2021年刑诉法解释第20条对2012年刑诉法解释第18条规定的指定管辖条件作了修改，将“上级法院在必要时”这一模糊的裁量条款，修改为“更为适宜”的指定原则，并授权上级法院可以将案件指定给犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判。原因在于，这类案件一般针对国家工作人员或其近亲属犯罪，不宜由犯罪地或者居住地人民法院管辖，以避免由其任职辖区人民法院审判

14、案件而引发争议16。但不可否认的是，这一规定明显扩宽了刑事诉讼法第25条规定的刑事案件由“主要犯罪地”和“被告人居住地”人民法院管辖的原则规定，使得作为下位法的刑诉法解释所创设的规则明显超出刑事诉讼法关于指定管辖规定的框架范围，由此可能导致指定管辖冲击法定管辖，加剧刑事管辖制度的不确定性。2 .指定管辖随意性强，缺乏明确的规范引导上级法院在选定管辖法院时通常考虑办案水平高低、司法经验是否丰富、换押时的交通便利条件等因素，但对这一过程缺乏明确的规范引导。有些案件在确定管辖法院过程中全凭领导个人喜好，将其交给自己信任的法院。这种情况极易催生下级法院“看领导脸色办案”的现象，严重影响审判公正。公安司

15、法机关灵活调整地区管辖与级别管辖，进而将敏感案件纳入可控范围内，而指定管辖制度本身未受到理论重视，其受到行政干预时具有一定隐蔽性17。刑诉法解释第21条规定了上级人民法院只需将指定管辖决定书送达被指定管辖的人民法院，但对决定书所载明的内容并未详细规定。也就是说，未要求上级人民法院对指定管辖决定形成过程进行说理释明。实践中指定管辖大多发生在法院受理案件之前，在案件开庭审理过程中再通过指定管辖变更审理法院的情形也时有发生18o此种情况下，倘若随意频繁地调整案件管辖权以实现司法管理目标，容易将本质上属于普遍化司法规则的管辖制度，人为改造成为一种“科层化”的行政规则。笔者与部分辩护律师访谈时得知，有法

16、院在开庭审理后，出于内部原因亦通过指定管辖将案件移转给其他法院审理。这一做法不仅浪费了大量的诉讼资源，极大损害了司法公信力，也可能因为管辖的随意性而使得被追诉人失去在法定管辖法院审理案件的权利。此外，指定侦查管辖法律依据不足且未对指定管辖的次数作限制性规定，侦查机关为了及时侦破犯罪，获取犯罪嫌疑人的口供，通过不限次数的重复指定管辖规避指定居所监视居住适用条件乱象也较为严重，极大损害了指定管辖制度的司法确定性和公信力19。3 .指定管辖忽视对被追诉人权利保护指定管辖的本质是“人定法官（法院）”，而非“法定法官（法院）”，因此可能与法治精神相冲突20o我国刑事诉讼指定管辖制度，基本上服务于打击犯罪的需要，而不大考虑通过改变管辖保障犯罪嫌疑人、被告人的权利21。一方面，指定管辖职权主义色