《招标投标法实施条例释义》(部分条款).docx

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1、招标投标法实施条例释义（部分条款）其次条1工程建设项目定义】第八条邀请招标第九条可以不招标情形】其次十二条（对文件的异议）其次十三条文件的合法性典次十六条投标保证金其次十九条总承包招标第三十条两阶段招标第三十二条I限制或者排斥投标人行为第四十四条开标第五十四条评标结果公示）第六十条投诉时间第六十一条投诉处理月次条工程建设项目定义招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物和盥务.前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、犷建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不行分割的组成部分，目为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所

2、祢与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务.【释义】本条是关于工程建设项目定义的规定。本条规定的目的，是为了更好地处理招标投标法与政府选购法的关系,应当说，这两部法律在制定过程中已经从调整范围、规色内容的侧击点等方面做了较好连接.例如，考虑到工程建设项目招标管理实际，政府选购法第4条规定，政府选购工程的招投标活动适用招标投标法；鉴于招标投标法已对招投标流程作了全面规定，政府选购法没有再具体规定政府选购货物和服务的招投标程序.尽管如此，在实际执行过程中,有关方面仍反映这两部法律存在着冲突.究其缘由，主要有两个方面.在制度层面，与政府选购工程有关的货物和服务的招投标活动应当

3、适用哪一部法律，缺乏明确规定.在执行层面，不适当地扩大两部法律的适用的围，要么将一些本不属于工程的货物、服务政府选购纳入招标投标法调整范围,要么将政府选购工程招投标活动纳入政府选购法的调整范围.本条通过统一概念术语，以及明确与政府选购工程建设有关的货物和服务的范围，进一步处理好这两部法律的调整范围.一、通过统一概念术语避开犷大或者缩小两部法律的适用危国由于政府选购法第2条定义的工程，与招标投标法第3条规定的工程建设项目在用语上有所不同，加之招标投标法未对工程建设项目作出定义，实践中出现了利用这两部法律概念术语的不统一来规避法律的现象.本条从两个方面作了规范.（一）与政府选购法工程定义做了连接.

4、参照政府选购法工程定义“本条第2款规定，前款所称工程，是指建设工程，包括建硒和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等.须要说明的是,建设工程并不仅跟于构筑物和建筑物.依据建设工程质贵管理条例和建设工程平安生产管理条例，建设工程是指土木工程.建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程.从这肯定义可以看出，工程是指全部通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产，要避开对工程作广大化理解,如将”希望工程“五个一工程、系统工程”等柢念化的协作活动理解为建设工程.从而防止不适当地将政府选麴货物和服务纳入招标投标法调整的围.（二）明确了工程建设项目的内涵和外延.本条第1款规定，招标投标

5、法第3条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务.第2款规定，前款所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不行分割的组成部分，目为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察.设计、监理等服务.据此，与政府选陶工程建设有关的货物和服务的招投标活动，也应当适用招标投标法.二、通过界定与工程建设有关的货物”的推断标准迸一步厘清两部法律的调整范圉依据本条第2款规定，与工程建设有关的货物是指构成工程不行分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等.具体说来，构成与工程建设有关的货物须要同时满足两个要件.一是与工程不行分割.二是为实现

6、工程基本功能所必需.同时满足以上两个条件的货物，属于与政府选购工程有关的货物，应当适用招标投标法.尽管如此，由于什么是不行分割、什么是基本功能，实践中有时也难以推断,在此状况下，也可以从设计施工上进行推断,须要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关的货物,可以与工程分别设计、施工或者不须要设计、施工的货物属于与工程建设无关的货物.与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务.由于不同地区.不同行业状况各异，条例没有列举与工程建设有关的其他B艮务，如工程项目评估、融资、项目管理、工程造价、招标代理等.须要说明两点：一是要正确理解政府选购的内通与外延.依据政府选购法第2

7、条规定，政府选购须要同时满足三个要件.从选购主体上看，为各级国家机关、事业单位和团体组织,不包括企业和个人；从资金来源上看，运用的是财政性资金，不包括国有企事业单位自有资金不啾有资金；从选购对象看,是指纳入集中雌书目以内的或者选购限额标准以上的工程.货物和服务.二是本条规定主要为了处理好招标投标法与政府选购法的调的醒.对于非政府选翘的工程建设项目，依据招标投标法第3条第1款推断其是否属于依法必需进行招标的项目即可.第八条邀请招标国有资金占控股或者主导地位的依法必需迸行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以迸请招标：（一）技术困难.有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供

8、选择；（二）接受公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大.有前款其次项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定.【释义】本条是关于公开招标哽目范围以及其中可以接受邀请招标的条件和程序的规定。一、公开招标与遨清招标是招标投标法规定的两种招标方式招标投标法第10条规定，招标方式分为公开招标和邀请招标.公开招标,是指招标人以招标公告的方蝮请不特定的法人或者其他组织投标.邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀语待定的法人或者其他组织投标.第16条第1款规定，招标人接受公开招标方式的，应当发布招标公告.依法必需

9、进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。第17条第1款规定,招标人接受邀请招标方式的，应当向三个以上具备担当招标项目的实力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀谙书.依据以上规定，并从实际执行状况看,公开招标与邀请招标各有优势.除依法应当公开招标的项目外，招标人可依据招标项目的实际状况自主选择何种招标方式.二、本条补充规定了依法必需进行公开招标的项目范围虽然公开招标与邀请招标各有利弊，但由于公开招标的透亮度和竞争程度更高，国内外立法通常将公开招标作为一种主要的选购方式.例如，我国政府选购法第26条第2款规定，公开招标应作为政府选购的主要选囱方式；我国台

10、湾地区政府选购法第19条规定，除去定情形外，限额以上的期应当公开招标.世界银行货物、工程和非询问服务选购指南明确规定，谩大多数状况下，国际竞争性招标（国际公开招标）是实现经济效率、竞争机会均等、选匏程序透亮度等价值的最佳方式,联合国贸易法委员会货物、工程和服务选购示范法规定，一般状况下货物或者工程应当通过招标程序（公开招标）进行选购.依据招标投标法第11条规定，国家里点项目和省、自治区、直辖市人民政府璐定的地方重点项目原则上应当公开招阮本条在招标投标法前述规定的基础上,借鉴相关立法阅历，对公开招标的项目范围做了补充规定，即国有资金占控股或者主导地位的依法必需招标项目，原则上也应当公开招标.所谓

11、“国有资金”，依据工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家发展支配委员会令第3号）第4条规定，包括各级财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金，以及国有企业事业单位自有资金,所谓“控股或者主导地位”,依据公司法第217条规定，是指国有资金占有限责任公司资本总额50%以上或者国有股份占股份有跟公司股本总额50%以上;国有资金或者国有股份的比例虽然不足50%,但依出资额或者所持股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生更大影响的，或者国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他支配，能缪实际支配公司行为的，也属于国有资金占控股或者主导地位.须要说明两点：一是国有资金的比例应当是项目

12、资金来源中全部国有资金之和，国有企事业单位的自有和自筹资金均属于国有资金.二是依法必需公开招标项目的范围不限于招标投标法第11条和本条规定.例如，土地复垦条例第26条规定，政府投资进行经垦的，有关国土资源主管部门应当依照招标投标法律法规的规定，通过公开招标的方式确定土地豆垦项目的施工单位；国务院关于促进节约集约用地的通知(国发(2008)3号)明确要求，土地前期开发应通过公开招标方式选择实施单位.三、本条明确了公开招标项目接受遨请招标应当具笛的条件和遵循的程序本条第1款规定了可以邀请招标的两种情形.(一)项目技术困睢.有特殊要求或者受自然环境限制，只有少贵潸在投标人可供选择.依据这一规定进行邀

13、请招标除了项目技术困难或者有特殊要求或者受自然环境限制外，还应当同时满足只有少量潜在投标人可供选择这一条件.考虑到上述特殊状况下，即使接受公开招标方式,投标人也是已知且有限的，干脆邀请符合条件的潜在投标人投标,不仅有利于提高选购效率、节约选购成本,而且可以在肯定程度上避开因投标人不足三个而导致招标失败.须要说明的是,项目技术虽然困难,或者有特殊要求,或者虽然受自然环境限制，假如有足够多的潜在投标人，对于应当公开招标的项目而言，仍不能邀请招标,另外，项目技术困难、有特殊要求或者受自然环境限制这三个要件均应当是客观的，特殊是项目的特殊要求，要从选购项目的功能、定位等实际须要动身，实事求是地提出.（

14、二）接受公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大.招标选购本质上是一种经济活动，应当遵循经济规律.不管是世界银行货物、工程和非询问服务选购指南，还是联合国费易法委员会货物、工程和服务选购示范法，均将物有所值（VakJeformoney）作为选思）活动的基本原则或者价值目标之一.当招标成本等于甚至大于招标收益时，招标活动就失去了意义,该项规定，是物有所值原则的具体体现.当然，物有所值原则不仅仅要求选择适当的选购方式,还体现在合理确定播制招标范围和规模标准等活动中.须要说明的是，该项规定依据我国政府选购法第29条，运用了身用而非”成本这一概念.这一点，与联合国贸易法委员会6货物、工程和服务飒示范

15、法同时考虑时间和费用有所不同。由于实践中不同招标项目差别较大，本条没有规定公开招标题用占项目合同金颔的具体比例.本条第2款规定，对于应当审核招标内容的顼目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时认定公开招标责用占项目合同金额的比例是否过大，其他应当公开招标的项目由招标人申请有关行政监咨部门作出认定.当然，本条第1款第1项规定的情形也应当依据条例第7条履行审核手续.本条规定的邀谄招标条件，参考了国内外相关立法.例如,我国政府选购法第29条规定，因货物或服务具有特殊性，供应商有限的，以及接受公开招标方式的费用占项目总价值比例过大的，可以接受邀请招阮联合国贸易法委员会货物、工程和服务选购示范法第20条规定了适用限制性招标（即邀请招标）的两种情形：一是所需货物.工程或服务由于其高度困难或特地性质，只第从有限范围的供应商或承包人处获得；二是探讨和评审大量投标书所需时间和费用与拟选购货物、工程或服务的价值不成比例,世界银行货物、工程和非询问服务选麴指南规定，有限国际招标（即国际邀请招标）适用于供货商数量有限等情形.本条规定的邀请招标条件，是对依法必需公开招标的项目而言的。对于非依法必需公开招标的项目，由招标人自主确定公开招标还是遨请招标.第九条（可以不招标情形】域招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊状况外，