不法与责任的区分 实践技术与目的理性之间的张力.docx

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1、不法与责任的区分：实践技术与目的理性之间的张力考察阶层式犯罪论体系百余年的发展史，我们却发现，在该体系建构和演变的过程中，教学法和刑法目的理性似乎尚未实现完全的兼容，二者始终存在某种程度的冲突。关注这一冲突，并对其深层次的成因展开分析，这对于我们更为深入和全面地了解阶层式犯罪论体系的利弊来说是不无裨益的。目次一、导言二、不圣与刑罚目的：从黑格尔学派到人的不法论三、归责论视角：归责标准二元化的困境四、规范论视角：举动规范与不法的“交流性”五、结语六、参考资料导言在阶层式犯罪论体系的故乡德国，犯罪论体系之争已然刀光剑影暗淡、鼓角争鸣远去。无论是在学术研究还是在大学教育中，绝大多数的学者都将现代三阶

2、层犯罪论体系不加质疑地奉为起点和前提。与20世纪90年代之前的情况不同，德国当代的教科书市场上，以科学探索为导向、富于理论建构色彩的体系书已难得一见，充斥市面的大多都是叙述体系高度雷同、纯供学生复习备考之用的简明教科书。犯罪论构造的问题，俨然已经走到了“历史的终结二人们对于体系研究的热情逐渐衰退，原因是多方面的。例如，现代三阶层犯罪论体系在共犯论、错误论等重要领域所持的基本立场，已经获得了现行德国刑法典的确认，这似乎降低了教义学进一步探讨体系建构问题的空间和意义；又如，在前人的理论积累已相当干厚、已有的研究成果汗牛充栋的情况下，年轻学者要想在犯罪论体系方面实现突破和创新，所需付出的时间和精力成

3、本相对较高。除此之外，还有一个重要的原因可能在于，当代的法学在整体上更为注重解决现实问题的实效。从20世纪70年代开始，论题式的思考或日问题思考，在法学研究中的实际地位渐渐超过了传统的体系思考；法学教育也愈加重视培养能够直接满足实务市场需要的法律工匠。在这一背景下，多谈些问题、少谈些体系，人们不再热衷于体系的改造或者建构，而更愿意将精力和时间投放到具体、细致的个别问题之上,也就不足为奇了。不过，对于体系的探索之所以不能停歇，一方面是因为体系是科学本身的需要。一门纯粹的实践技术，可以满足于“兵来将挡、水来土掩，只要能够见招拆招式地应对眼下出现的问题即可。但是，一门科学的理论却远不能止步于此，它需

4、要具有全局意识和前瞻功能，需要将单个的问题解决方案连成一个具有内在逻辑的整体，从而即使当下每个解决方案获得更深层次的正当性，也为未来可能出现的问题提供可靠的破解思路。另一方面也是因为法治国内在的需求，因为体系的存在大体保证了法律适用的稳定性和裁判结论的可预测性。在中国刑法学界，犯罪论体系之争在21世纪的头十年曾经达到一个高潮。在最近的十年间，尽管大规模针锋相对的公开论战已难得一见，但这并不意味着不同方案之间的较量已归于平息。事实上，体系之争只是逐渐从宏观层面下沉到了具体问题的层面，由原先的集中“会战”转变为了分散各处的“巷战”。随着德日刑法理论更大规模的引进，阶层式犯罪论体系正以“润物细无声”

5、的方式，在过失犯论、共犯论、违法性认识错误、出罪事由等诸多具体领域的研讨中发挥着潜移默化的作用。目前，人们对于阶层式犯罪论的结构特点已经熟知，对于大陆法系犯罪论体系的演变历程也有了较为准确的了解。未来，关于犯罪论体系的研究，除了需要更为紧密地与具体问题相联系之外，可能还需要以更为敏锐的目光去关注和发掘体系变动所反映的内在规律。人们一般认为，犯罪论体系既是供司法者认定犯罪的实务操作程式，又是供刑法学进行科学探索的分析框架。因此，犯罪论体系应当能够同时满足教学法和刑法目的理性两方面的需求。但是，考察阶层式犯罪论体系百余年的发展史，我们却发现，在该体系建构和演变的过程中，教学法和刑法目的理性似乎尚未

6、实现完全的兼容，二者始终存在某种程度的冲突。关注这一冲突，并对其深层次的成因展开分析，这对于我们更为深入和全面地了解阶层式犯罪论体系的利弊来说是不无裨益的。不法与刑罚目的：从黑格尔学派到人的不法论学界公认，如果单纯从简练清晰、易于理解的标准来加以衡量，贝林-李斯特体系（Beling-1.iSZtSCheSSystem）是值得称道的。既然如此，那么在其后的一百余年间，为什么这一体系还会经历多次的改造和变迁，甚至还有学者主张应从根本上将其废弃呢？韦尔策尔（WeIZeI）对不法所进行的主观化改造原本是以其目的行为论为基石，但在目的行为论渐渐被人们抛弃之后，为什么这种主观化的改造非但没有随之偃旗息鼓，

7、反而在德国刑法学界占据了绝对支配地位呢？这就说明，我们一方面需要首先确定用于评判体系优劣的标准，另一方面也需要通过犯罪论体系的外在变化把握其发展的内在规律。拉德布鲁赫（RadbrUCh）曾经对“体系”的不同含义进行过精细的研究，他把体系区分为以下五类：（1）推论性体系。该体系根据大前提和小前提推导出结论。（2）分类性体系。该体系从类概念出发，通过往上添加各种要素逐步推导出愈加狭窄的种概念。（3）范畴性体系。该体系不是单纯根据形式逻辑，而是主要根据事物自身的物本逻辑，对其进行形式与素材、范畴与质料的划分。（4）合目的性体系。该体系是依据特定的目的与手段建构起来的。（5）教学法体系。这种体系旨在创

8、建一种简洁明晰的叙事方式，从而使相关的知识易于为人们所理解和掌握。拉德布鲁赫强调，应当特别注意教学法体系与科学体系之间的差别，即前者纯粹是一种叙述方式，仅凭它无法获得新的知识；后者则具有认识论上的价值，只有它才能在某一思想和专业内部实现科学所要求的统一性。例如，在大多数案件中，先从某种法益受损的结果入手，或者将作为和不作为区分开来，有利于初学者清晰地把握犯罪的不同类别以及与之相应的案例分析思维，也有利于提高司法认定的效率和准确度。因此，从教学法的角度来看，有必要将客观的法益损害结果视为犯罪事实调查的首要环节，也有必要先讲授作为犯的成立条件，后介绍不作为犯的特征。但是，从刑法领域内的目的理性来看

9、，在犯罪论体系中将客观法益损害独立为一个实体性的范畴是否具有必然性，从规范上来说是否应当把作为和不作为的犯罪成立条件截然割裂开来，却值得进一步推敲。反过来说，从目的理性的视角出发，犯罪论体系的建构本应“不绕道经过一般的不法概念，而是一步到位地从刑罚目的出发推导出可罚不法的概念”，甚至应当“径直选择将可罚不法的特殊要素作为犯罪概念的起点但这样的体系是否易于人们渐进式、分步骤地理解和认定犯罪，却又不无探讨的余地。贝林李斯特体系作为教学法意义上的体系无疑是成功的，但它能否成为一个严格科学意义上的体系，特别是能否成为一个在刑法专业领域内合乎目的理性的体系，却一直存在争议。在犯罪论的发展史上，学者们针对

10、贝林-李斯特体系，乃至对不法和责任的区分所提出的种种批判，实际上也正是围绕这一点展开的。犯罪论体系的建构，关键在于如何理解不法的本质、如何界定不法范畴的使命。梳理德国刑法学中阶层式犯罪论体系的前世今生，我们可以察觉到不法概念演变的一条轨迹，即目的理性在不法范畴当中经历了从地位显赫到退居二线、从隐身幕后再到重获尊崇的过程。（一）刑事黑格尔学派：以刑罚目的为指针19世纪40年代到60年代，黑格尔学派在德国刑法理论中占据着主导地位。黑格尔学派的一个重要特点在于，其犯罪理论的建构始终与犯罪的特定法律后果，即开IJ罚紫密相联系O众所周矢Ib黑格尔（HegeD将不法划分为无犯意的不法、诈欺和犯罪三类,他率

11、先基于损害赔偿和刑罚这两者在目的上的差异，对民事不法与刑事不法作出了区分。既然刑罚的目的不同于民事损害赔偿，它并非旨在修复个别、具体的损害，而是试图显示法的有效性；那么，刑法领域内的不法在结构上也必然不同于民事不法，能够体现刑事不法实质的不是它所造成的物质性损害，而是它在精神交流层面所具有的一个专属特性，即行为人通过其行为表达出了他对法的否定和蔑视态度。要想与法的效力展开交流，首先需要具备交流的能力；要想对法表示“否定”和“蔑视”，首先需要具备认知和理解法的能力。因此，刑事黑格尔学派的代表性人物默克尔（MerkeI）主张，不法与行为人的责任能力须臾不可分离。当然，与黑格尔不同的是，默克尔倡导统

12、一的不法理论，所以他认为责任与不法的不可分离性是所有不法共通的性质。但是，这一点显然与民法领域中不法的现状相冲突。鉴于此，宾丁（Binding）支持不法多元论的立场。他认为，怎样界定民事不法，应该“放手让民法学者们走他们的路，至于刑事不法的内容，则必须结合刑法自身的特有使命和刑罚的正当性条件才能确定下来。国家有权要求公民服从其命令，这是维护社会和平秩序的需要；因此，国家启动刑罚权的前提条件是,某人通过违反服从的义务而破坏了和平。由于服从的义务只能指向那些有能力遵守该义务的人，故尽管从一般法理论的角度来看的确存在脱离责任的不法，但这种不法绝不可能成为一个具有刑法意义的范畴。（二）客观不法论：与刑

13、法目的理性的脱钩早在1867年，耶林（Ghering）便在民法领域中开创了客观的不法理论。据此，一旦行为人没有法律根据地占有了他人的财物，不论他在主观上对此是否负有过错，这种占有状态本身就足以成立不法，所有权人也都相应地对行为人享有返还请求权。进入19世纪末，在自然主义思潮的冲击下，黑格尔学派以刑罚目的为指导建构犯罪论的思路渐趋式微。人们不再热衷于依据犯罪的本质和刑罚的正当性根据去建构犯罪论，而是迫切地试图仿照自然科学的研究范式，设计出一个界限分明、层次清晰的犯罪认定模式。在这一背景下，以李斯特和贝林为代表的刑法学者，将发端于民法的客观不法概念全盘移植到了刑法领域，由此为不法和责任的正式分离奠

14、定了基础。贝林-李斯特体系的建立，标志着刑法中的不法概念不再与有关刑罚目的的思考直接挂钩，也不再具有充分反映刑法专属任务的功能。以自然科学为榜样建立起来的这个体系，契合了人们以有序、明晰的思维步骤去认知和判断犯罪的需要，从而在程序法和教学法方面拥有无可争辩的实践优势。事实上，贝林在其自述中也明确指出，促动其提出“构成要件”概念并对违法性和责任加以区分的，主要是教学法方面的考量。同样地，对于李斯特来说，用于指导犯罪论体系建构的，也并不是科学理论的依据，而是教学法和实践技术方面的考虑。在随之而来的新康德主义的影响下，人们逐渐认识到：“犯罪不仅仅是界限分明的具体要素的简单堆砌J在超越单纯操作技术的刑

15、法学理论当中，不法和责任双峰并峙的格局要想真正稳固下来，二者就必须各自拥有坚实的思想基础。于是，目的理性的思考方式开始复苏，人们也尝试突破单纯的分类概念和技术理性的思维，力图为阶层式犯罪论体系寻求实质性的指导原理。为此，黑格勒（Hegler）提出了“社会损害性”与“非难可能性”的二元理论。按照这一观点，不法涉及的问题是，行为是否给社会中的利益造成了不可容忍的损害；责任关注的问题则是，能否就法益损害行为对行为人发出责难。梅茨格尔（MeZger）也认为，只有从法益受损者一方的视角出发去界定不法概念，才能对不法和责任进行清晰和确切的划分。这种以法益侵害作为不法根基的学说，其影响颇为深远，直到今天依然

16、得到学界的广泛认可。但是，这种观点与其说是依据目的理性推导出了不法与责任相区分的犯罪论体系，不如说是在先已肯定不法与责任分立的前提之下再“度身定做”地创制出了二元化的理论根据。因为，法益侵害并不是一个为犯罪行为所独有的要素，民事侵权行为乃至无须承担任何法律责任的意外事件行为都会给法益造成损害。由此可见，与行为人视角以及归责能力要素相断绝的客观不法论，难以展现刑法自身的目的理性。正是这种缺失，成为促动后世学者不满足于单纯教学法上的成就，毅然对犯罪论构造进行调整和改建的最具根本性的原因。也可以说，在接下来的数十年间，人们对古典犯罪论体系所进行的种种改造，主要并不是为了提高体系的清晰程度和实用效率，而是为了尽可能地为不法的范畴注入刑法专属的目的考量。（三）人的不法论：刑法目的理性的有限回归当今在德国占据绝对主导地位的现代犯罪论体系，是以“人的不法论”为基石的。众所周知，人的不法论的要义在于，主张把故意、过失等主观要素从原先的责任