0201-新劳动合同.docx

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1、其次讲劳动合同概述（下）3 劳动合同具有人身性用人单位g劳动者建立劳动合同关系，目的是特别单纯的，就是为了运用劳动力。劳动力是看不见、摸不着的，隐藏在劳动者的肌肉和大脑里面。用人单位假如要用的话，就得让劳动者亲自到单位来。劳动力既然跟劳动者人身密不行分，那么，签订劳动合同的劳动者要履行劳动义务，必需亲自到场，这样劳动合同就具有了人身性。【案例】今年五一，某个网络技术公司确定全体员工放假，每天只留一个技术人员值班，主要是防止黑客攻击网络。于是，公司技术部的几个技术人员就排班，其中年轻的技术人员小李被排到了5月3日值班。他得知这个消息以后，觉得这个支配跟自己的私人支配发生了冲突，因为在两个月之前，

2、他已经和女挚友报了一个旅行团，打算五一期间去某个旅游胜地，全部手续都办好了，就等五一放假了。公司突然说加班，小李就起先发愁了。他试图请其他同事帮他一下，结果大家都说挺忙的，没人替他值班。但是旅游支配还得实施。于是，小李就另想一个方法，找到自己的老同学，对他说：“我五一要去旅游，单位又要求值班，能不能帮我一下，反正单位就一个人值班，我把钥匙给你，没人会发觉。你只须要帮我做一些日常维护就行了，你也是学这个专业的，也很在行”在小李的“威逼利诱”下，他的同学最终勉为其难地答应了。五一放假了，小李就按支配出去旅游了。5月3日，小李的同学如约来替他值班。特别不幸的是，在路上他的同学发生了交通事故，撞断了一

3、只胳膊。事情发生之后，他的同学就找小李所在公司的领导交涉，说：“我是去你们单位上班的路上发生的交通事故，依据工伤保险条例，上班途中发生的机动交通事故都是工伤。”要求该公司给他认定为工伤。点评：案例中的这种状况能认定为工伤吗？确定不能。因为劳动合同带有人身性，劳动者履行劳动合同必需亲自到场，不行以用代理制度。也就是说，不能通过授权或者托付的方式，由别人替他履行劳动合同。案例中的小李私下里找同学替他履行劳动合同，这原来就是错的，所以小李所在的公司根本用不着担当责任。假如有问题，也是他们两个私人之间的问题，跟小李所在的公司没有关系。劳动合同的人身性会给人力资源工作带来哪些影响呢？（1）增加困难性。许

4、多人力资源主管可能都有这样的体会：工作很烦，恒久有一堆事务性的工作，老是有人有看法，自己似乎什么也做不好,或者说自己做得再好，也还是有人有看法，比如说班车、午餐、宿舍恒久都有问题。但是事实上想一想，班车、午餐、宿舍这些事是用人单位应当管的吗？企业跟员工签订劳动合同后，其主要的义务是什么？向员工支付酬劳，缴纳保险，供应其他福利至于员工上班怎么来，中午吃什么，晚上住哪儿跟企业有关系吗？跟企业没有关系的话，为什么企业要管这些事？企业当然要管，因为劳动合同带有人身性，劳动者要亲自到场履行劳动合同。人一到单位，跟人有关的全部事就都来了，所以企业就得管员工的衣食住行。假如企业不管，员工就会说：“我生活上的

5、许多问题都解决不了，我就没法好好干活。”所以，企业必需履行许多协作性的义务，这就是劳动合同的人身性给人力资源工作带来的多面性和困难性。(2)人身性带来了企业处理员工问题手段的单一性。【案例】有一天，某企业的部门经理找到人力资源部经理，说：“你说当时招进来的特殊优秀的那个人，现在我们用不了，我退给你，你来安置吧。”人力资源部经理很纳闷，反问道：“这个员工我们全面考察过，的确很优秀,而且你在一起先的时候，不是也说这个人很优秀吗？”部门经理说：“论业务水平，他是很优秀，就是现在我也承认这一点，但是他有一个缺点一脾气不好。他已经跟我们部门的三十多个人都打过架了，我们部门就三十多个人。现在我没法支配工作

6、，每个人都拒绝跟他合作，还说，假如非要跟他合作不行，就宁可辞职。我总不能让大家都辞职，就留他一人吧？所以我只能把他请出去，这样部门的人就相安无事了。所以这个人就拜托你处理了。”不行否认，那个坏脾气的员工的劳动力的确是优质的，但是由于他性格上的缺陷，导致他无法很好地履行劳动合同。在这种状况下，企业的处理手段一般都很单一，只能跟他商议解除劳动合同。没方法，人力资源部经理只好通知那个员工，说要解除劳动合同。那个人听了，忽然暴跳如雷，大吵道：“解除合同？你什么意思！你知道解除合同对我意味着什么吗？你别看我现在月薪一万，我前两个月刚贷款买了房子，每月要还七千元的贷款；我的孩子上了一个全日制的幼儿园，每月

7、要花两千多。我每个月的工资就够这两项支出，日常生活全靠我媳妇那点微薄的收入来支撑。现在你要跟我解除劳动合同，还不如把我从18层楼上推下去”点评：面对这种状况，做人力资源管理工作的人的确有点尴尬：一方面，你的职务要求你必须要替企业考虑，维护企业的利益；另一方面，同样是员工，难免会兔死狐悲。(3)劳动力的折旧。劳动力其实也是运用或者占有之后不能再生的东西，一个员工，当他三十多岁的时候，具有优质的劳力。但他到了59岁时，身体差了，脑筋也不敏捷，劳动力就变得劣质了。也就是说，他的劳动力经过那么多年的折旧，到了59岁其实就剩一点残值了，到了60岁就叫“劳动力报废”，当然女同志可能还要更早一点。因此，企业

8、不行以跟退休以后的员工再签劳动合同，或者接着履行劳动合同。但是企业仍旧可以用退休以后的员工，这就要跟他建立民事上的劳务合同，或者建立雇佣合同关系。虽然从劳动法的意义上讲，一个人到了退休年龄，已经丢失了劳动权利实力，但他是自然人，可以行使自己的民事权利实力和民事行为实力，为任何个人或者企业供应劳动。既然劳动力的折旧要体现在人身上，而企业的通常做法是，员工工作,企业支付酬劳。酬劳里有劳动力的折旧费体现吗？没有。因为企业只是依据员工的表现和业绩支付相应的酬劳：业绩好，可能拿的奖金多；业绩差,可能拿的奖金少。那么企业怎么去支付劳动力折旧费用的呢？就是除了支付给员工工资以外，还要每个月给员工缴纳社会保险

9、，社会保险事实上是劳动力折旧的一种体现。当一个人在不同单位工作的时候，不同单位给他缴纳社会保险，等他到了退休年龄，就可以享受这种权益。4 .劳动合同具有隶属性任何合同都有同等性，劳动合同也不例外，但是劳动合同还有隶属性。前面提到，劳动合同有人身性，劳动者必需亲自到用人单位履行劳动合同。用人单位在每天的八小时工作时间里面，要给劳动者安排工作。劳动者必需为用人单位安排的工作供应劳动，用人单位不允许劳动者在工作时间做其他的事，否则劳动者就是违纪，精确地说叫违约。因为用人单位已经通过劳动合同购买了劳动者这八个小时的劳动力，也就是说，其劳动力的运用权、支配权都已经转让给用人单位了，劳动者自己不行以再运用

10、。从这个意义上来讲，劳动者的人身自由都已经让给用人单位了。(1)员工与企业的隶属关系。既然大家都到企业里来上班，企业就要对员工进行管理，因此制定了各种规章制度，这些制度其实就界定了员工与企业的隶属关系，员工必需听从企业的规章制度，而企业不须要同员工商议。没见过哪个企业对员工说：“我们要加工一种产品，加工的工序是这样的，你们看看同意不，不同意我们就改，只要你们把产品制造出来就行。”所以说，企业的规章制度对于员工来讲，是一种管理的手段，员工要听从，法律上也是这么规定的。劳动合同法第四条规定：”用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”而劳动者应当遵守企业的规章

11、制度和劳动纪律。这就是隶属性的体现，即在经营与生产过程当中，员工要听从企业制定的规章制度。用人单位和劳动者应当同等自愿，协商一样，签署规章制度。(2)隶属性给企业管理带来的问题。这种隶属性也给人力资源工作带来许多麻烦，因为有些人不懂劳动合同的这个关系，在遇到问题的时候,就不清晰该怎么处理。比如在管理员工，或者是在工作当中处理某个问题的时候，有的企业就会想，这个问题似乎在劳动合同当中没有涉与，假如要求员工去做没有约定的事情，他们不情愿做怎么办？我可不行以强制他们去做？假如强制，似乎不符合合同的要求；不强制，这又是一项非做不行的工作其实产生这种冲突的想法是完全没有必要的。因为劳动合同虽然具有同等性

12、，但也有隶属性。在有些方面，员工和企业是隶属关系，而不是同等关系。隶属性是劳动合同特别独特的特点，民事合同就很简洁，因为它只有同等性，签订合同的双方，没有任何一方会凌驾于对方之上。但是劳动合同就比较困难，既体现同等关系，又体现隶属关系。（3）运用同等关系和隶属关系处理问题。在详细工作当中，究竟什么时候用同等关系来处理问题，什么时候用隶属关系来处理问题呢？很简洁，凡是应当用劳动合同调整的事，或者说劳动合同里涉与的内容，就应当用同等的关系去处理，也就是说依据合同约定来操作。假如合同里没有约定，或者约定不明确，就要跟员工商议，不行以强迫员工依据企业的要求去做。但假如是企业各种制度规定的内容，那么企业

13、有权要求员工遵守,或者听从。员工想不接受、不听从，那是他自己的过错。（4）与工会协商制定企业规章制度。不过，劳动法施行了十多年以来，在详细的操作中，的确出现了有些企业滥用规章制度的现象，把不该由制度规定的东西也用制度的方式来强加给员工，甚至出现了许多不公允、不合理、严峻侵扰员工合法权益的“规章制度”o于是，劳动合同法立法时采纳了一个方法，使企业的内部制度变得比较公允和合理。劳动合同法第四条规定：”用人单位在制定、修改或者确定有关劳动酬劳、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以与劳动定额管理等干脆涉与劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工

14、探讨，提出方案和看法，与工会或者职工代表同等协商确定。”其中，“经职工代表大会或者全体职工探讨，提出方案和看法，与工会或者职工代表同等协商确定”这一内容就要求，以后企业在制定规章制度时，并不是想怎么定就怎么定，而是必需有一个民主参加的环节，这样就大大提高了企业规章制度的合理性和公允性。但在实际操作中，也会产生一些问题，比如有的企业没有职工代表大会，那么只能通过全体职工探讨来确定。但有的企业规模很大，在全国各个地区都有分公司，全体职工探讨也无法实现，怎么办？其实这种状况也好处理，因为探讨并不确定是面对面的口头探讨。企业也可以通过书面的形式，或者把拟定的规章制度草案发给各分公司，让各分公司分别找员

15、工征求看法，或者进行探讨。总而言之，企业的规章制度要先民主再集中，即先通过民主的方式探讨，把方案提出来，再由企业或工会（没有工会的，可由职工代表代为行使职能）协商确定下来。关于制定企业规章制度，我个人认为，企业不要盲目进行，不能动辄提出一个想法，让大家各抒己见。这样做，只会导致混乱。因为员工可能是替企业着想，也可能是替自己着想，假如每个人都替自己着想，这样就没法形成可执行的草案。所以企业应当先拿出一个草案，提交职工代表大会。然后由职工代表大会或者该员工提出修改看法，或者让员工表决。这里要留意的是，企业制定规章制度要通过一个民主程序，比如说经过职工代表大会表决，只要有二分之一以上的人赞成就可以了

16、，并不是每一个人都同意才行。在制定规章制度的过程中，假如有些职工，或者是工会认为规章制度有问题的，他们有权向企业提出，而企业要用原程序进行修改，不能绕过原程序。否则，修改的内容是无效的。比如规章制度最初是由职工代表大会通过，再同工会协商确定出来草案，在修改的时候也得严格依据这个程序进行。企业规章制度确定下来以后，其中涉与劳动者切身利益的部分，企业还要履行告知义务。履行告知义务的主要方法是公示，比如大型企业可以在单位内部设置公告栏，在公告栏中将规章制度贴出来，以便全体员工阅读；假如没有公告栏，企业可以召开全体职工大会，将规章制度宣读一遍;或者把规章制度印成小册子，保证人手一份一一这都是公示的常用方法。当然，有的单位做得更好，在制定好规章制度以后，对全体员工进行一次培训，让每一个人都充分了解这些制度，以便更好地执行。劳动立法的突出特点劳动立法有两个特别突出的特点：1 .用倾斜立