PPP项目中项目法人变更与不变更可能造成的影响和风险应对.docx

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1、PPP项目中项目法人变更与不变更可能造成的影响和风险应对（一）管理主体责任界定不清风险目前，国家有关规定涉及的都是建设阶段的项目法人，因此建设期间内的责任主体比较明确，但是对项目全过程的责任尚不尽清晰。特别针对合作期限较长的PPP项目来说，项目的整体效益有赖于前期立项、工程建设和运营管理等各环节的工作衔接。项目法人的统一有益于明确各阶段的责任主体，避免各主体之间互相推诿或扯皮的现象发生。特别是在部分项目中，政府可能为项目实施而组建临时建设管理单位或者建设指挥部作为项目法人负责项目前期的立项和建设阶段的管理工作，而待项目竣工后该临时机构就可能面临解散的风险，造成PPP项目在运营期内责任主体不明确

2、的问题。可见，只有建立责权利统一的项目法人制度，才能有利于加强项目的内部管理和项目专业化的管理规范。（二）建设施工手续的办理风险根据建筑法第8条及建筑工程施工许可管理办法第4条的规定可知：1 .施工许可证应由建设单位申请办理并提交相应的证明文件；2 .施工许可证办理时应满足已完成建筑工程用地批准手续、取得规划许可证、拆迁进度符合施工要求、确定建筑施工企业等前置条件;3 .施工许可证办理条件由法律、行政法规规定，县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。因此，社会资本在中选并成立项目公司后，应依法开展项目法人的变更工作，并确定项目公司作为项目的建

3、设单位，否则由于无法满足建筑法及建筑工程施工许可管理办法规定的前置条件，可能对施工许可证的办理可能造成障碍。（三）资产所有权取得的风险我国现行物权法第142条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。物权法第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。由此可知，除非合同另有约定外，PPP项目资产所有权应基于建设用地使用权人的建造行为而原始取得。因此，即使PPP项目合同约定项目公司有权获得项目资产的所有权，但是如果政府部门或其指定机构已通过划拨等方式成为土地使用权证所登记的使用权人的，在

4、现行法律法规下可能会影响项目公司对项目资产所有权的取得。特别地，由于实践中存在部分固定资产无法单独办理不动产权证，而直接将土地使用权人认定为项目的资产所有人的情况，因此在对土地使用权属主体不进行变更的前提下，在实践中也可能对项目公司实际取得所有权产生障碍。（四）其他权益取得和义务承担的风险在不对项目法人进行变更的情况下，实践中可能还存在项目公司无法享受到项目法人所应享有的其他权益，例如，以项目法人身份对外签署合同、获取上级专项补贴资金以及开展其他经营性业务等。同样地，在相关义务承担方面，是否对项目法人进行变更也会存在差异,如税负的承担等。虽然上述对项目法人不变更可能带来的风险进行了分析，并提供

5、了进行项目法人变更的具体操作流程建议，但是对于中选社会资本来说，同样应当注意在项目法人变更后可能面临的风险。（一）项目法人变更后的风险分配通常情况下，项目法人所应承担的法定职责主要包括项目的立项、筹资、建设和生产经营、还本付息以及资产的保值增值等事项。但是，从项目法人变更的法律关系来看，项目公司在变更前后所应享有和承担的权利和义务也会有所差异。在项目法人变更前，由于项目公司并非项目立项批复文件上所明确的项目法人，而仅仅作为项目的出资人、建设管理人和运营管理人,其在法律关系上与立项批复所确定的项目法人之间实际属于一种“委托代建”的关系，当在项目公司决策失误或经营不善时，实际的项目委托人要可能面临

6、资产灭失、损害或资产价值的减少等风险，并作为项目法人对外也应是法定的第一责任人。而在项目法人变更后，政府方将其自身在项目投融资、建设和运营管理等事项上可能面临的责任风险都转嫁到了项目公司（或社会资本），从而实现行政管理职能与建设运营职能的分离，项目公司成为对外责任的最终承担者。（二）项目法人变更后的项目管理风险显然，在项目法人变更后，项目公司将承担更多的项目管理职责,特别是与项目立项和建设前期工作的衔接与协调O由于前期立项阶段是由政府有关部门以自身或其指定机构负责组织编制立项文件、安排勘察设计等工作，针对建设目标和方式、项目的经济合理性与技术可行性方面作出决策。因此，如项目法人变更后，为避免由

7、于前期立项问题出现互相扯皮的情况，项目公司应及时与政府方协调完成项目立项文件的交接工作，审查立项文件的完整性。如立项批复文件内容与项目实际情况不符，项目公司也应与原立项审批部门进行及时联系和沟通，并提出合理化建议。在必要的情况下，可作为新的项目法人向有关主管部门申请根据项目实际情况对原立项文件做进一步的调整和重新批复。在项目建设阶段，项目法人的管理工作主要集中在建设项目施工的“三控制、二管理、一协调”工作，即进度控制、投资控制、质量控制，合同管理、信息管理和协调各方关系，对项目建设的工期、质量、造价、安全生产等进行全面的监督与管理。但鉴于PPP项目的特殊性，项目公司在建设阶段还应重点注意对项目

8、成本的控制、国有资产的保值以及与政府主管部门的协调工作等。（三）项目法人变更后的税收风险如果PPP项目中双方约定项目资产的所有权归属项目公司，且项目公司已通过出让或划拨方式取得建设用地使用权的，在此过程中可能产生的税费包括：土地使用权出让金、契税、印花税以及因土地使用权归属于项目公司名下而产生的土地使用税。除此之外，当项目运营期届满项目公司向政府方移交资产时，又会产生增值税和所得税，对于项目公司的税费负担较重。特别是在采用TOT模式的存量PPP项目中，由于涉及两次资产移交过程，因此还可能导致重复缴税的风险。在目前PPP项目相关税收政府暂未出台的情况下，这些都需要提前在项目交易结构和回报机制中予以考虑，同时积极与政府税收部门沟通出台专项税收减免政策。