农地三权分置的产业振兴功能及其法治保障.docx

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1、农地三权分置的产业振兴功能及其法治保障摘要：随着乡村人口的持续减少和“60后”职业农民的老龄化，农村土地的经营必须走向规模经营与特色经营。目前法律与政策提供的耕地三权分置与宅基地三权分置都是促成这种趋势的制度供给。三权分置的法理立足点是将土地产权由“特权”变为“通权”，由封闭的成员权变成开放的自由交易的产权。三权分置的实质功能在于解放土地生产力，解放农村劳动者生产力，解放晨业产业化生产力。因此，要想实现乡村产业振兴，必须为这种土地产权的交易和使用提供法治保障，实现交易安全和经营稳定。建议通过地方立法和全面落实土地产权登记及权属证书制度，为土地的规模经营与特色经营奠定坚实的土地产权基础。关键词：

2、三权分置；特权；通权；产业振兴；法治保障一、问题的提出以户籍人口为基数，农村人口的大约四分之三已经转移出去，不仅如此，留守农村的人口在迅速地老龄化。这样，乡村面临空心化和老龄化双重命题，土地被摞荒或者粗放种植的比例在逐年提高，同时闲置的宅基地及民房越来越多，资源浪费已经比较普遍。面对这种“千年之大变局”，对我国社会发展来说，既是挑战也是机遇。党和国家推出了实施乡村振兴战略一揽子政策、规划与法律，其中可圈可点的诸多制度供给和目标达成必须依赖土地的供给。农村土地三权分置这一制度创新普遍被寄予厚望，主要理由是土地经营权的设置，促进了农村土地的流转，将部分空转的土地承包经营权分离出土地经营权，从而让土

3、地经营者获得专业经营、规模经营、农业产业创新的机会。宅基地的三权分置尽管在法律上还未兑现，但党与政府的政策已经提出了数年，实践操作已有多年。这些制度的创新万变不离其宗，都是产权保值增值的强大需求。从研究成果看，学者认为经确权登记，土地承包经营权物权化，有利于在更大范围内推进农业适度规模化经营。有学者论证，应将所有权、承包权、经营权分置，类型化为“所有权+用益物权+债权”和“所有权+股权+用益物权”的双轨制权利结构与实施路径，这样有利于保障农民权益。有学者认为在三权分置背景下，农地立法者应遵循物由“所有”到“使用”的原则，构建以提高“农地利用”为主线，以农地的归属关系、使用关系和流转关系为核心内

4、容的农地权利体系。有学者认为创新宅基地使用权流转制度，关键是妥适界定宅基地使用权继受人范围，科学设定宅基地使用权流转条件。有学者针对外出务工者定居城市的空心村，提出：实施土地综合整治工程，促进农业现代化;盘活利用废弃宅基地。实践中农村集体经济组织存在诸多三权分置执行误区，造成农民的土地确权证书记录内容混乱，土地经营权转让后，经营主体不履行合约，而农户又无法收回土地经营权。农村宅基地和住房呈现高比例空置状态，同时又关涉继承、转让、拆迁、返耕、回收等产权实现问题。这些问题的解决需要具体的维护产权利益的法治保障。国内理论研究成果十分珍贵，主要在民法学内部进行规范性、制度性研究。如何让民法学的研究融入

5、乡村振兴的视阈？由此，我们采纳法律社会学的“制度一功能一实效”视角，使用融合经济法学、法理学、立法学等的交叉学科方法，思考三权分置对产业振兴的功能和需求。本文的问题是为什么三权分置能够促进农村土地制度的完善，其中的土地产权法理何在？三权分置对产业振兴可能释放多大活力？这是相关的两个问题：一个是法理问题，一个是实践问题。探讨这两个问题，有助于乡村振兴战略的有效实施，有助于制度之间的联动，有助于保障农产品供给和粮食安全，有助于实现共同富裕，有助于农民全面发展。二、土地制度与规模经营我国土地制度实行的是公有制。公有制形式有两种：一是城市建设土地归国家所有，即全民所有；二是农村土地归农村集体经济组织所

6、有，即集体所有。集体所有的土地通过双层经营体制与土地承包制，由各家各户行使其土地承包经营权，部分不宜承包到户的土地由集体经济组织经营，或者发包给本集体以外的组织或个人经营。这一农地制度，极大地激活了农民经营的积极性,提高了农产品供应和农民生活。随着工业化、城市化和城市房地产的发展需要，教育和医疗资源向县城和大中城市集中，大量妇幼少青壮年甚至老年农民进城，很多土地被摞荒。摞荒的原因各种各样，其中多年来粮食价位低、增长慢而其他生产资料生活资料价格大幅上涨是主要原因之一。三大主粮中小麦、玉米价格相当低，除最近因通胀有所增长，多年来没有增长，稻米价格从2014年1月到2022年10月总体上呈下降趋势。

7、另一方面，小农经济的生产方式、规模超小和地块零散均是摞荒的原因。经济作物、园艺作物有较高价格,但是并不是每个地方都适合种经济作物或者园艺作物，并且经济作物、园艺作物如水果过剩，或者品种不行，或者进城物流受限,价格一样低。所以，放弃经济作物、园艺作物进城打工，在疫情导致的经济局面下成为一种理性选择。解决中国农民的总体不富裕，要从土地制度和经营规模及粮食购销价格上进行务实的革新。土地制度在大部分人均土地不足的地区尤其关键。这些土地由于瘠肥程度、距离水源、地理位置不同，适于种植的作物不同，产量各异，分地是按照“好地人均有份”的原则进行，化整为零,所以各家各户承包的那几亩地，又像百衲衣，东一块，西一块

8、，山上一块，水缘一块，十分零碎，无法实现规模经营。无论是借鉴某些国家大农场经营模式，还是借鉴日韩我国台湾地区代表的东亚模式，农民产权的保障都是底盘，没有一个坚实的产权底盘，任何模式的借鉴都缺乏基础。我们只能根据我国的农地产权实际、既定的农业生产传统、人均资源等，借鉴适合我们农村农业发展的方面，建构适合我国长远发展的模式。我们的模式，在我看来，注定是多元的、因地制宜的，不宜一刀切。不过有一点确定无疑，规模经营是我国乡村振兴的发展性趋势。有如下几点理由：第一，农村人口的持续减少。由于工业化和城市化需要大量的人口，这些年农村常住人口在持续减少，这个趋势在加剧，一是政策鼓励以城市为居住地的非户籍人口落

9、户，二是农村出生的人口越来越少。在这种难以扭转的形势下，农业发展模式必须转型。这种转型以既有的产权的重新组合为基础，而重新组合以既有产权的明晰为条件。所以，耕地与宅基地的三权分置本来就是十分迫切的。第二，农业经济模式的变化。农业作为第一产业，农民必须将育种、储肥、种养、加工、运输、仓储和销售等全产业链的主导权掌握在自己手里。把农业生产和加工升值全过程掌握在自己手里，否则前端与后端会被跨国公司或其他外在力量控制，农民仅仅局限于种养环节，造成其初级产品的价格极低，利润空间很小。所以，将来成立保障农民权益的综合农协是理性选择。这要借鉴日本农业发展模式。第三，生产目的的变化。即使1980年代农村联产承

10、包责任制实施后，承包经营户的生产目的主要是保障基本生活，性质上还属于小农经济。但是随着生产生活全面的商业化供给，从生产资料到教育收费到住房商品化，农户的生产目的转变为挣钱，即“商业性农业”。而传统的小农经济不是为了挣钱，所以，必须转变经营方式。而经营方式的转变以经营组织的转变为前提。第四，国际与国内的竞争。总体上说，发达国家农业经营单位的生产规模大、经营模式成熟，自动化、智能化、生态化、质量高、成本低。国内种子、化肥、饲料、农药、农机使用的价格较高，压缩了种养业的利润空间，还有后期仓储、运输、加工、餐饮、销售等环节掌握在大公司手里，利润高，而种养从业者的利润只占全过程产业链利润的10%左右。所

11、以，在这种竞争环境中，农副初级产品的价格一直较低。在上述形势下，规模经营及全产业链经营成为我国乡村振兴的必然趋势。国家政策和法律应该如何为规模经营供给一系列制度，特别是产权制度，就是当务之急。三权分置制度为此提供了制度起点。三、三权分置：由“特权”变“通权”土地是农村和农民最重要的资源。而实际上，由于人口多，我阈农民人均可占有的土地十分有限，只有1.4亩，相当于世界平均数的二分之一，有的地区和村落更为有限。“三权分置”是现阶段深化农村土地制度改革，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权三权并行。随着土地承包经营权的确立，土地

12、承包经营权流转制度也随着经济的发展和人口的流动及老龄化而变化，土地流转呈现由生存性流转转向效率性流转的特征。在宪法修正上，1988年现行宪法第一次修正案第二条规定了土地使用权可转让。在部门法,1993年农业法就规定“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面”。2002年颁布的农村土地承包法赋予农民长期而有保障的土地使用权，明确了通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转的权利。2008年，中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决议，从完善土地承包经营权的

13、权能、加强土地承包经营权流转管理和服务、按照依法自愿有偿原则发展多种形式的适度规模经营、土地承包经营权流转不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途等四个方面对土地流转进行了政策规定。2014年中央一号文件首次正式提出“落实农村土地集体所有权”“稳定农户承包权”“放活土地经营权”；同一年中共中央办公厅、国务院办公厅发布关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见，首次提出了“三权分置”政策，坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权“三权分置”，引导土地经营权有序流转，坚持家庭经营的基础性地位，积极培育新型经营主体、发展多种形式的适度规模经营，巩固和完善农村基本经营制度。这一

14、重要的政策文件不仅首次提出了“三权分置”，还首次将士地承包经营权流转出来的权利称之为“土地经营权”。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅通过关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见，从政策上完善了“三权分置”的格局，坚持农村土地集体所有权的根本地位，严格保护农户承包权，加快放活土地经营权。2018年中共中央、国务院作出关于实施乡村振兴战略的意见，要求完善农村承包地“三权分置”制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。农村承包土地经营权持有者可以依法向金融机构融资担保、入股从事农业产业化经营。实施新型农业经营主体培育工程，培育发展家庭农场、合作社、龙头企业、

15、社会化服务组织和农业产业化联合体，发展多种形式适度规模经营。2019年中央一号文件强调“完善落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权的法律法规和政策体系”。2020年中央一号文件提出“以探索宅基地所有权、资格权、使用权三权分置为重点，进一步深化农村宅基地制度改革试点”。2021年中央一号文件的政策界定是：“保持农村土地承包关系稳定并长久不变，健全土地经营权流转服务体系。”“加强宅基地管理,稳慎推进农村宅基地制度改革试点，探索宅基地所有权、资格权、使用权分置有效实现形式。”可以看出，两个“三权分置”并不完全同步，宅基地的“三权分置”改革处于试点阶段，而土地的三权分置处于健全配套制度阶段。而

16、2022年中央一号文件提出“开展农村产权流转交易市场规范化建设试点”。2023年中央一号文件，强调结合农田建设、土地整治逐步解决细碎化问题，并继续强调探索宅基地“三权分置”有效实现形式。2018年底，全国人大常委会通过修改农村土地承包法，落实了承包地的“三权分置”政策，确立了土地经营权的概念，并允许土地经营权流转，承包方既可以自己经营，也可以流转其承包地的土地经营权，由他人经营。2021年开始实施的我国民法典对土地和宅基地的三权分置制度提供了法律保障，其第339条规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。第363条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用于土地管理的法律和国家有关规定。目前关于宅基地使用权的转让并没有直接规定，但是从相关条文（如土地管理法第62条第5款、民法典第365条）的系统解释看，宅基地使用权可以通过出卖、出租和赠与等方式转让。下面我们重点分析通过土地三权分