知产律师的行业思考商业秘密保护中的平衡艺术.docx

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1、知产律师的行业思考商业秘密保护中的平衡艺术我曾经看一份统计，企业真正有价值的技术，其中60%都作为商业秘密被保护起来了。这个数量非常庞大。而这也意味着，某些有价值的技术短时间内很难走入公众的视野。前段时间，一家加拿大的公司来我们律所进行咨询。这家公司成立了一百多年,它的核心技术、研发人员都放在加拿大，放在中国的，只有一些落地的实践项目，主要原因就是怕商业秘密泄露后，企业的技术优势丧失，发展受限。因此，商业秘密很有价值，能促进企业的发展，但是它的秘密性也限制了它的应用。我在代理商业秘密案件的过程中，一直思考商业秘密保护中的平衡问题。我们律师作为代理一方，肯定是要考虑客户的利益最大化，但是当我们去

2、跟法官或者政策决策者去沟通的时候，会发现他们更多的在考虑平衡问题，考虑如何让各方都能有更好的发展、社会资源有更大的利用。-1-第三维看商业秘密今年的4.26知识产权日，我接到一个任务，进行一个内参采访，以供司法系统和知识产权保护系统的领导参考。内参的主题就是商业秘密保护，我主要就四个方面发表了看法：技术秘密保护中有哪些问题？有哪些建议？企业在商业秘密保护中应该有哪些注意事项？如何从行业组织的角度来看待这些问题？一、第三维看商业秘密内参采访Io恒都德师事务所lZHENGDU1.AWFIRM目户为中1.问题民事刑郴的思维差异.法院努力审级失衡,限制技术流动2.立法实体：In落于民法.反法.公司法.

3、刑法程序：举证责任分配、审判效率、保密3.企业审判规则跟踪、教体管理人员培训,组织管理4.挑战行业发展（化工）.数据保护制造业的忧伤.国家利益1 .问题商业秘密保护领域涉及到的问题，我认为首先是民事和刑事保护的思维差异。民事是简单的侵权的思路，但是刑事在侵权的思路基础上，涉及到犯罪构成的认定。而且刑事特别依赖于鉴定报告，密点的鉴定报告、价值的评估报告，再加上统一性的鉴定报告，“三件套”必备不可。在民事案件中，我目前见到的很多案件也会提供一份鉴定报告，但一份鉴定报告可能要花十几万，对企业来说是一个很大的负担。而折中的做法是，主张了多个密点时，只鉴定其中一个最稳定的。另外，刑事案件基本都在基层法院

4、，其实对法官的考验是非常大的。我们国家目前对知识产权的保护力度非常大，从公安到检察院，都在加强这方面的业务能力。前段时间，部分检察院也在招聘技术调查官，就是为了服务于知识产权案件。2 .立法在立法上，在实体方面，关于商业秘密保护的立法散落于民法、反不正当竞争法、公司法、刑法，以及一些司法解释、行政规章等。这就导致了司法实践中，裁判规则的不统一。在程序方面，密点的确定是最难的，我经手过的案件，基本都是开庭5次以上才能确定密点，双方拉锯的过程中，资源的投入都是巨大的。而关于密点的确定，其实是可以通过制定一些规则，避免诉讼双方使用一些诉讼技巧进行拉锯，直奔主题，来提高审判效率。3 .企业对于企业来说

5、，要加强企业内部培训。首先是通过公开的案例，了解相关领域的审判规则。另外，我在跟企业沟通的过程中，发现商业秘密案件里面，最难的是载体的管理。现在都是电子化、无纸化管理，某个文档到底是什么时候生成的、什么时候编辑的，有时候也会成为争议的焦点。对此我们总结出来的经验是，可以把文件保存到第三方平台，通过第三方平台去证明其存在的独立性、客观性。当然，随着技术的进步，区块链技术等也运用在载体的管理中了。4 .挑战举个例子，今年最高人民法院发布了知产法庭成立五周年十大影响力案件，其中涉及四件商业秘密案件，全是化工领域的。最初，对此我非常疑惑，其实芯片领域、半导体领域、软件领域，也有很多商业秘密纠纷，为什么

6、没有成为典型案例呢？后来我们团队一位化学领域的博士后这样解释：化工领域的一件设备可能就要十几亿，里面的每个细节都非常重要，所以实施秘密的人不敢乱改,这就导致商业秘密纠纷的取证相对容易。所以，除了化工领域，其他领域的商业秘密也有待加强保护，希望未来有更多不同行业的典型案例出现。一、第三维看商业秘密再升维日本JMmMwtw加大.a”第产IHNl次打If(Mr38H9).fi*WK日M今埠*Wf三m7wBO.自代e乐JEfWfif世,捧名的遇位,200(W东UM仅次于英Q窗二位.2002年.乐芝口也弊上次开发.入式动Ura研tMQJMWWsm*CMOSttim木100e年东为e63.仅次于IwnQ三

7、.11我m伐am9却之.东芝被判恶意窃密赔偿4.65亿美元M：25-03-21254爆FrQ加68曜MeD（A日我谓5断波科技讯日ErcJlflBTi业蚓的案件中Je诉.植FJ向一家名为IgrMedfl9WffflM65e典元的合38.46亿人民时.周时还3MBi8一步超同性为IrKMB分IT产品遢出JISa市场的冠脸正义之战？国家间的科技竞争F段？3月24日下午JeHrMdMB）向新浪科技透了这T三t.东芝四IK以上的flMG1.2利的而公正在IlsM电1出行中.我是做研发出身，一直很关心各个国家技术发展的历史。日本在上世纪80年代,技术发展速度非常快，而美国针对其提出过多次商业秘密诉讼。其

8、中我印象最深刻的是东芝公司，其在半导体领域实力非常强，但在2005年，东芝在与美国的一起商业纠纷案件中，被判恶意窃密，赔偿4.65亿美元。技术的发展不是一蹴而就的，都是在前人的基础上共享、积累而成，完全不用前人的技术，自己独创一套体系的可能性较小。我曾经在与同行交流时，听一位律师说过这样一句话：商业秘密不侵权，是不可能的事情。这句话虽然有点极端，但表达的是同样的意思。技术的发展具有延续性，科技应当为全人类服务，对于商业秘密的保护，其实是一个利益的平衡。先发展的一方，确实做出了很多的贡献，我们要保护它的利益，而后发展的一方，我们也要促进它的发展。一、第三维看商业秘密再升维Io恒都德师事务所KXH

9、ENGDU1.AWFIRM目户为中马惭克：视觉烟银在会用。人臭投水的进步.Btt.我们的发动机可以使用,BtttaJI公开的.马斯克：技术进步无需保密，发动机图纸全公开人类在不断突破自我马斯克关于保密勺技术进步的观念熊置了传统商业逻辑.他坚信开放和分享是推动科技行业发展的强大动力.在公开宣布星舰猛禽发动机G利和技术图纸可以自由获取并使用后.4斯克实际上是在践行一种开源哲学.他认为封闭的知依产权保护可能会阻碍创新速度.尤其是对于那些需要大规模协作和快速迭代的高科技偿城.特斯拉CEO埃隆马斯克前段时间表示：技术进步无需保密，发动机图纸全部公开。我们一方面要加强商业秘密保护，而另一方面，有一些先驱者

10、认为保密会阻碍技术的进步，希望大家都来参与这个领域，和自己竞争，然后一起做得更好。因此，商业秘密保护的平衡很重要，最先拥有技术的人，要能获得合理回报，才有资金、有动力去研发更多的好技术；但如果商业秘密管得过严，将会限制技术的应用和发展。-2-恒都的一起商业秘密案例二、恒都商业秘密案例一案件概要IH恒都律师事务所l三HENGDU1.AWFIRMIU户力中商业秘密侵权一审商业秘密侵权：审南京市中级人民法院判定：1 .四被告侵权行为均成立；2 .四被告对于共同侵权彳为承担连带责任;3 .赔偿原告金额共计近亿元.最高人民法院知识产权法庭认定：1 .认定被告一的侵权行为成立.其他被告不具有侵权行为;2

11、.四被告不承担连带责任；3 .赔偿金额较审降低了75%商业秘密案件的被告：接触者（个人A获取方（个人卜使用方俭业卜披漏方伦业）9接下来，我将分享我们律所曾经代理的一起商业秘密案件，来进一步诠释个案中的平衡艺术。案件一审判定四个被告（个母公司、两个广公司，以及其中个r公司的法定代表人）全部承担连带责任，赔偿额近亿元。而二审经过最高法院知识产权庭的审理，判定赔偿金额降低了75%,四个被告不需要承担连带责任，仅其中一个被告的侵权行为成立。商业秘密要为企业所用，肯定是掌握在人的大脑中的，所以商业秘密案件的被告通常都比较多，有企业，有个人。有时候为了在执行上威慑对方，被告公司的法定代表人也会被加为被告，

12、因此对于商业秘密侵权案件，被告总是越加越多，包括接触者、获取方、使用方和披露方等，前后关联。从时间线来看，这起案件的一审判决作出的时间是很快的，判赔金额也很高，这其实体现了2019年反不正当竞争法修改、2020年出台最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定的背景下，国家对于保护知识产权、保护商业秘密的巨大决心。但也正是因为审理速度比较快，再加上案件难度比较大，难免存在一些事实未能调查清楚，这就给二审留下了空间。二、恒都商业秘密案例一商业秘密二审争议焦点IH恒都律师事务所lZHENGDU1.AWFIRMIU*at9”中o侵权判定焦点问题本案涉及商业秘密,在其侵权判定过程中主

13、要包括三个焦点问题焦点1技术秘密问题：原告主张保护的技术信息是否具有秘密性，焦点2侵权行为问题：四被告是否存在侵权行为？应否承担连带侵权责任A焦点3程序性问题：一审程序是否合法？本案的主要焦点在于三个方面：一是原告所主张保护的技术信息是否具有保密性，这是商业秘密纠纷案件永恒的话题。比如一审认定5个密点成立，二审中要对这5个密点进行重新认定，这就要求上诉人提供更多能够推翻一审结论的证据；二是四个被告是否都存在侵权行为、是否都要承担连带侵权责任；三是一审判决判得很快，那么程序上是否合法的问题。1,争议焦点：密点成立时间我们作为一审的被告方、二审的上诉方，我们后来是通过检索，找到了一篇公开发表的相关

14、技术的期刊文章，在秘密性上取得了突破，从而使得二审认定密点1不成立，进而极大地降低了判赔额。这其中就涉及到密点成立时间问题。什么时候公开算是为公众所知悉？我们进行检索需要确定一个时间点。而法律己有规定，秘密性的确定时间应为被诉侵权行为发生时。而此期刊文章的发表时间，早于侵权行为发生时。再就是保密制度管理问题。我认为这也是个争议比较大的问题。因为保密的等级要与密点的价值相对应，但这两年国家加强了对于商业秘密的保护，只要有保密措施、有保密协议，法院一般都会予以认定。2 ,争议焦点：密点载体密点载体认定的关键在于，与技术相关的工艺流程、结构参数、尺寸参数等记载在哪里。前面提到，化工领域认定密点成立的

15、可能性非常大，主要就是因为化工设备的图纸保管是非常完善的，而计算机软件领域，软件拷贝非常容易，这就导致保密管理很难，商业秘密认定难度更大。而本案中，密点的载体即为图纸。3 ,争议焦点：密点1已经被公开前面提到，为了证明密点1不具有秘密性，我们提供了一篇期刊文章作为证据，文章完整公开了密点1所涉及的工艺流程，且早于侵权行为。我们总结密点也是有技巧的。通常密点1是整体性的，密点2密点3则是针对于整体中某个模块的细节。密点1被认定不具有秘密性，会导致判赔额大幅降低。4 ,争议焦点：侵权责任承担二、恒都商业秘密案例一争议焦点限权责任承担”犀鹏鹘嘤与告技术骨干入职被告一后,被告一在短期内承接大运用氨法脱硫技术的项A被告一构成侵权02.被告与原告技术图锻具有高度一致性03.被传一应当证明其不存在侵害商业秘密的行为,但并未提交证据（举证责任）八,证据：原告一审提交的设计图纸、员工信息证据；被告一在二审提交的员工人Z1职证据、被告一和被告.申提交的现有技术证据.原告.申递交的声明b以及二审