《刑法修正案（十二）》对民营企业的影响.docx

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1、刑法修正案（十二）对民营企业的影响作者：李瑞瑞（北京市盈科律师事务所）发布日期：2024.02.26一、刑法修正案（十二）出台的背景长期以来，民营经济在促进经济增长、增加就业、改善民生等方面发挥着不可替代的积极作用，已然成为推动我国经济持续健康发展的重要力量。但一个时期以来，民营经济的发展环境发生了一些变化，不少民营企业面临着一些实际的困难，迫切需要针对新情况，完善、促进民营经济发展壮大的体制机制，提升民营经济预期信心，进一步激发民营经济的发展活力。党中央、国务院始终高度重视民营经济的健康发展。习近平总书记指出，“我国民营经济只能壮大、不能弱化，不仅不能离场，而且要走向更加广阔的舞台。”中共中

2、央、国务院2023年7月14日发布的关于促进民营经济发展壮大的意见（以下简称促进意见），进一步要求强化民营经济发展法治保障。这无疑释放出中央对于促进民营经济发展壮大、保护民营企业及企业家合法利益的政策信号。为回应国家政策要求，加大对民营企业的刑事保护力度，中华人民共和国刑法修正案（十二）（以下简称刑法修正案（十二）分别将刑法第165条、第166条、第169条规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业国有资产罪等条款的内容进行了修订，将上述罪名中的犯罪主体由现行的国有公司、企业相关人员扩展到其他公司、企业的相关人员，旨在“使各种所有制经济依法平等使用生产要素、公

3、平参与市场竞争、同等受到法律保护”。刑法修正案（十二）的内容主要涉及两部分，一是加大对行贿犯罪的惩治力度，二是增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪。本次修法将进一步加大对民营企业财产的保护力度，为民营企业防范、惩处内部贪腐犯罪提供强有力的法律依据，积极回应企业家关切，提升民营企业发展信心。二、主要内容（一）加大对贿赂犯罪的惩处力度1、将行贿罪的处罚规定予以修订完善刑法修正案（十二）第五条对刑法第三百九十条规定的行贿罪增加了六类从重处罚的情形，分别从行贿行为的次数、行贿人的身份、行贿行为发生的项目及领域、行贿行为的目的、行贿资金的来源等方面认定行贿犯罪的加重情节。二是将行贿罪的量刑档次予以调整，

4、与受贿罪相对应。首先，加大对单位受贿罪、对单位行贿罪的处罚力度，将单位受贿罪的量刑档次由原来的固定量刑档次调整为两档量刑档次，并将法定最高刑由原来的五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。另外对单位行贿罪增设一档刑罚，法定最高刑也由原来的三年有期徒刑提高到七年有期徒刑。2.加重对单位行贿罪的惩处力度。将单位行贿罪中企业主管人员及其直接责任人员的刑罚档次由一档调整为两档，最高刑也由原来的五年有期徒刑调至十年有期徒刑。（二）增加惩处民营企业内部人员腐败犯罪的规定在以往的司法实践中，刑法并没有将非国有企业人员背信以及渎职行为规定为犯罪，非国有企业人员的背信或者渎职行为可能由于违反公司法劳动合同法中的相关规定

5、而承担不利法律后果。然而这种追责机制显然无法有效遏制实践中大量发生的非国有企业人员，尤其是非国有企业高管的腐败行为损害企业合法权益的问题。为此，刑法修正案（十二）将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的犯罪主体范围从原来的国有企业人员扩展到包括非国有企业人员，这就意味着非国有企业人员，尤其是非国有企业高管不仅要承担劳动法公司法等层面的法律责任，还将面临更加严格的刑事追责，从而在立法层面实现国企和民企的平等保护。三、对民营企业的影响我国刑法规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等罪名并不适用于民营企业，民营企业人员的腐败、舞

6、弊、背信行为的危害程度不亚于职务侵占罪等罪名，然而受制于刑法的打击范围，对民营企业人员上述行为的打击力度十分有限，对民营企业人员的此类行为的震慑效果也不尽如人意，这一点也是民营企业腐败问题久高不下的重要原因之一。新修订的刑法修正案（十二）的最大亮点之一就是增加了民营企业内部人员腐败犯罪的相关规定，这转变可以在很大程度上弥补对民营企业人员的背信、腐败等行为的打击力度不足的问题，进一步加大对民营企业产权和企业家产权的保护力度。（一）加强了对民营企业权益的平等保护我国民营企业在促进经济发展、贡献税收、促进创新、增加就业等方面发挥着重要作用。但在过去一段时间里，民营企业经常面临一些不公平待遇和歧视，合

7、法权益保护特别是刑法保护上还存在诸多不尽如人意之处。对于民营企业内部人员违背忠诚义务破坏企业内部治理结构、损害企业合法利益的一些行为，刑法还存在一定的缺位，相关刑事处罚措施还不够完善。我国现行刑法第一百五十六条、第一百六十六条和第一百六十九条分别规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，根据以往的司法实践，国有企业出现前述犯罪行为较为普遍，其中很重要的一个原因是由于国有企业的性质和特点决定的。而近些年来随着民营经济的发展壮大，民营企业内部出现上述行为的案例也愈发增多，而由于刑法规定的前述犯罪的主体并不包括民营企业的人员，导致很多民营企业

8、内部人员，尤其是企业高管实施此类行为时，无法对其进行刑事追责，不利于企业合法权益的有效保护。此次刑法修正案（十二）将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，将进一步加强对民营企业的平等保护，从刑事立法层面积极回应了民营企业要求平等保护的期盼。（二）有利于准确认定民营企业经济纠纷与刑事犯罪的界限当前，我国民营企业的发展还很不平衡，不同民营企业的实际情况不尽相同，一些企业内部的治理结构和日常管理不够规范，以家族企业为例，很多家族企业由于固有的信任基础，往往不太重视企业内部的治理规则建设，随着企业的不断发展，企业内部往往会形成不同的利益集团，企业高管、实际控制人由于缺乏对职务侵占

9、罪、受贿罪的正确认知，误以为自己作为企业负责人，有权力将企业的资金、股份、业务随意移送给他人，进而引发一系列法律风险。由于刑法规定的为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪等犯罪的犯罪主体并不包括民营企业人员，因此当民营企业人员实施此类行为时，并不会受到刑事处罚。然而刑法修正案（十二）生效后，高管再实施此类行为时，股东便可以对方涉嫌“为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪”等罪名向有权机关进行检举与控告，及时制止此类行为，防止企业利益损害的范围进一步扩大，维护民营企业的合法权益。从这一点上来看，将非国有企业人员纳入为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪等犯罪的主体范围，有利于发挥企业人员及时控告检举的

10、内部监督功能，大大提高对此类不法行为的打击效率，维护民营企业合法权益。四、刑法修正案（十二）视角下民营企业合规要点（一）修订完善企业治理架构及管理制度刑法修正案（十二）将非法经营同类营业罪的犯罪主体扩展至民营企业董事、监事、高级管理人员，是与公司法等关于忠实义务的主体范围相衔接。其中，董事、监事的范围较为明确，“高级管理人员”的范围则包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。由此可以看出，“高级管理人员”的范围具有开放性，取决于公司具体内部治理架构。实践中，民营企业治理架构往往较为混乱，存在诸如公司章程流于形式，名义职位与实际职权不匹配等诸多问题。刑法修正案（十

11、二）施行后，职位情况与定罪与否挂钩，公司章程或职位设置上不合理地扩大、缩小董监高范围或名实不符，将不当增大相关人员被刑事追诉的风险，或使得本应承担刑事责任的人员逃避追诉，增大公司维权难度。因此，刑法修正案（十二）施行后，民营企业需要根据公司法等法律、行政法规关于内部治理结构、岗位设置等的具体要求，结合企业规模、实际需求等经营实际，重新梳理内部治理架构，制定内部章程合理划定董监高，尤其是高级管理人员范围，尽可能做到内部治理结构合理、明确，契合刑法修正案（十二）对于公司治理提出的新期待。（二）重新明确管理层及员工行为“红线”和“底线”刑法修正案（十二）之前，都是由公司法等前置法律、行政法规对内部腐

12、败背信行为进行规制，惩处力度较弱，致使企业在反腐败合规管理体系建设过程中，对关联交易、经营同类营业、企业资产处置等事项重视程度较低，未明确行为规范，或制定行为规范时单纯照搬公司法相关规定。刑法修正案（十二）将三类犯罪的主体扩展至民营企业相关人员，重置了企业内风险红线，民营企业粗放式管理将使得相关人员面临更高的刑事风险。因此，需要企业在开展反腐败合规过程中，根据刑法修正案（十二）及相关刑法规定，重新确定相应人员的行为“红线”和“底线”，重新审查、制定关键岗位、重要事项行为规范，并针对相应关键岗位进行重点培训。（三）完善合规管理配套机制尽管刑法修正案（十二）将民营企业内部腐败背信行为纳入了刑法规制

13、范畴，但较之侵占行为，背信行为具有更强的隐蔽性，单位在内控合规、举报的过程中往往存在线索发现难、举证难、数额认定难等现实困境。因此，企业应当采取诸如完善内外部合规举报机制、完善合规审计及内部风险预警机制、完善内部合规调查机制等手段措施预防、发现违法犯罪行为，及时固定犯罪证据等。（四）对照刑法修正案（十二）进一步强化反贿赂合规建设1.重新审查原有商业惯例的合规性，完善相应审批、决策流程赠予商务礼品、提供活动赞助、互相招待、给予佣金或折扣等是民营企业商业惯例，一旦相关行为被认定为行贿，即符合刑法修正案（十二）新增的“多次行贿或者向多人行贿的”从重处罚情形，给企业造成更为严重的负面影响。因此，企业需

14、进一步审查商业惯例合规性，确保与国家打击行受贿、治理商业贿赂的政策动态衔接。2.充分把握刑法修正窠（十二）带来的涉案企业合规不起诉适用新机遇实践中，3年以上重罪案件适用涉案企业合规，尤其是通过合规争取不起诉存在较大制度障碍。此次刑法修正案（十二）将行贿、单位行贿罪的第一档法定刑从原来的5年以下降低到3年以下，赋予更多宽缓处置的空间，这也给了企业适用涉案企业合规，通过合规争取不起诉结果带来了新的机遇，民营企业应充分把握这一机遇，最大程度降低商业贿赂给企业造成的负面影响。整体来看，刑法修正案（十二）增加规定民营企业内部人员相关背信罪名、调整行贿犯罪相关规定是在依法保护、平等保护民营企业和企业家利益的同时，也对民营企业内部治理与合规管理提出了更高的要求和期待。民营企业应当积极回应刑法修正案（十二）中的相关规定，将之内化至反腐败合规以及公司治理的方方面面，防患于未然。1、参见张义健：刑法修正案（十二）的理解与适用，载法律适用2024年第1期.2、参见李斌、韩若冰：从刑法修正案（十二）看民营企业合规要点