浅析侵犯商业秘密案件“损害金额”之刑民认定规则.docx

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1、浅析侵犯商业秘密案件“损害金额”之刑民认定规则作者：柴燕（北京德和衡律师事务所）发布日期：2024.02.27摘要：在科技进步和产业革命飞速发展的今天，商业秘密的保护对于企业的核心竞争力和创新能力至关重要。在侵犯商业秘密的案件中，刑事和民事领域均涉及“损害金额”的认定问题。本论文以“浅析侵犯商业秘密案件损害金额之刑民认定规则”为题，在整理商业秘密的基本概念以及刑事和民事针对“损害金额”具体认定标准的前提下，以经典案例为指引探讨“损害金额”刑事和民事交叉认定的现状，包括民事可以直接依据刑事的情况和不能直接依据刑事的几种情况下如何认定，据此提出刑民认定规则的优化建议，以期更明确地解答实务中侵犯商业

2、秘密案件“损害金额”的认定问题。关键词：侵犯商业秘密损害金额刑民交叉认定规则一、本论文讨论之问题的提出（一）刑事和民事应当统一“商业秘密”的概念侵犯商业秘密的行为对象是商业秘密，与其他知识产权具备较为清晰的保护边界不同，其没有明确的权利外观，司法实践中往往在侵权行为发生后再涉及商业秘密构成与否的评价。笔者认为，应当统一刑事、民事对于“商业秘密”概念的定义。民事上，现行反不正当竞争法（20190423）（以下简称现行反不正当竞争法）第九条第四款将不是技术信息或经营信息的其他信息纳入秘密信息，明确“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等

3、商业信息”，反映了创新知识产权拓宽保护范围的立法趋势；刑事上，刑法修正案（十一）（20210301）（以下简称刑修十一）删除了对商业秘密定义的规定。这意味着刑法对于商业秘密的认定不再局限于原条文的定义，认定标准具有开放性。对于刑修十一生效后如何评判商业秘密的范围，2023年1月18日最高人民法院、最高人民检察院公布的关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）（以下简称征求意见）亦未做出明确规定。笔者认为，上述立法变动反映出对商业秘密刑事保护力度的增强与立法者侧重保护市场竞争秩序的规范目的。司法机关参照反不正当竞争法等民事法律规定具体认定商业秘密，更有利于维护刑法条文的稳定

4、性。但不论用语表述为何，商业秘密必须具备非公知性、价值性和保密性。（二）刑事和民事原则上统一了侵犯商业秘密的具体行为方式，但刑事认定更为严格刑法(20210301)(以下简称新刑法)第二百一十九条区和现行反不正当竞争法第九条分别对侵犯商业秘密的具体行为进行了列举式规定，对侵犯商业秘密行为方式的认定趋于统一，具体为：1、非法获取，具体指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；2、非法获取+使用，具体指披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为；3、违反规定使用，具体指违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许

5、他人使用其所掌握的商业秘密的行为；4、明知/应知+使用，具体指行为人明知或者应知上述三种情形，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的行为。值得注意的是，刑修十一删除了“应知”表述，明确只有主观“明知”才可以入罪，而现行反不正当竞争法则保留了“应知”条件下亦可构成侵犯商业秘密，体现了刑事”证据确实充分、排除一切合理怀疑”的证据要求与民事“高度盖然性”的证明标准的差异。综上，笔者对侵犯商业秘密的具体行为方式简化描述为：“非法获取”、“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知/应知+使用”四种类型，此分类便于后文分析侵犯商业秘密不同行为方式下“损害金额”的刑民认定规则。()刑事对于侵犯商业

6、秘密行为构成犯罪的认定标准刑修十一对侵犯商业秘密罪的犯罪类型进行了修订，将原刑法有侵犯商业秘密行为之一，“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，升格量刑标准“造成特别严重后果”修改为“情节特别严重”。在此次修正案之前，侵犯商业秘密罪在条文设置上属于结果犯。然而在当下的互联网经济环境之下，随着以不正当的手段获取商业秘密难度降低与手段的多样化，对于权利人而言，即使没有对其产生实际损失，也会对其形成巨大的威胁。基于日益迫切的知识产权保护的市场需求，刑修十一对本罪作出大量的修订，其中之一即将入罪要求由“造成重大损失”修改为“情节严重”，意味着损失数额将不再是入罪的唯标准。然而，当以情节作

7、为入罪和量刑标准考量时，尤其在进行升格量刑的考量标准上，难以再做明确规定。刑修十一前后，对于升格量刑的标准均为“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上”，即使征求意见亦未将侵犯商业秘密的次数等情节列为升格量刑的标准。因此，本文对于侵犯商业秘密行为构成犯罪的认定标准仅讨论“给商业秘密的权利人造成损失数额”和“因侵犯商业秘密违法所得数额”两种情形。(四)民事对于侵害商业秘密行为应当承担民事责任的认定标准相较于刑事，民事对于侵害商业秘密行为应当承担民事责任的认定较为单一，且对侵权行为并未规定数额大小的标准。因此，对于侵害商业秘密行为，只要给权利人造成损害，均应

8、承担民事赔偿责任，而只有达到“情节严重”的行为，才能以刑事犯罪进行评价，这也是侵害商业秘密案件刑民交叉认定规则不同的应有之义，而本文重点不在于讨论数额大小的区别，而在于讨论刑事和民事对于损失数额、赔偿数额认定方式的区别。（五）木文采用“损害金额”的广义概念对侵犯商业秘密的刑事、民事认定规则进行讨论上文可见，我国刑事和民事法律的规定并未统一的提出“损害金额”这一概念。为便于讨论侵犯商业秘密案件刑事、民事对于相关“数额”的认定规则，本文将刑事规定的“给商业秘密的权利人造成损失数额”、“因侵犯商业秘密违法所得数额”和民事规定的“因侵犯商业秘密行为受到损害的经营者的赔偿数额”，归纳为广义的侵犯商业秘密

9、行为给权利人造成的“损害金额”，并对此概念下、针对不同的侵犯商业秘密的行为方式、刑事和民事的认定规则进行分析。二、刑事对“损害金额”认定的情形和适用规则最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（20200914）（以下简称解释三）第五条详细规定了刑事案件中侵犯商业秘密行为所造成的“损害金额”的认定方法与计算方式。因侵权行为方式和结果不同，认定方法主要有两类：损失数额和违法所得数额，其中损失数额又分为合理许可使用费、权利人因被侵权造成销售利润的损失、商业秘密的商业价值三种。（一）合理许可使用费针对“非法获取”型侵犯商业秘密行为，因行为人主观或客观原

10、因尚未对外披露、使用或允许他人使用，因此仅能以合理许可使用费作为认定损失数额的依据。而对于“非法获取+使用”型侵犯商业秘密行为，给权利人造成销售利润的损失数额与合理许可使用费择高适用。商业秘密许可使用费是权利人所享有的可期待利益，司法实践中，通常参考涉案相关许可使用协议中所约定的许可使用费予以确认，并要求该许可使用费已实际履行。若无实际发生的许可使用费，可参考市场上同类许可使用费的价格或者采取评估虚拟许可使用费的方式，由鉴定评估机构出具体的鉴定评估意见。行为人或者侵权人若对许可使用费金额及合理性质疑，应当能够从鉴定评估的专业角度提出评估方法、评估基准日、商业秘密的生命周期、技术贡献率、分成率、

11、折现率、侵权实施规模等方面存在的问题。司法机关审查认为有必要时，可聘请或指派有专门知识的人辅助审查或出庭。（二）权利人因被侵权造成销售利润的损失针对“非法获取+使用”、“违反规定使用”和“明知+使用”三种类型的侵犯商业秘密行为，造成损失的数额均应优先以权利人因被侵权造成销售利润的损失作为认定依据。因为该损失往往被认为侵犯商业秘密行为给权利人造成的“实际损失”或者“直接损失”，因此具有较高的、直接的参考价值，然而在适用时却存在着举证或者取证难等问题。解释三第五条对计算方法进行了明确规定，但值得注意的是，征求意见删除了“每件侵权产品的合理利润”作为计算“权利人因被侵权造成销售利润的损失”的考量因素

12、而将其作为计算“违法所得数额”的考量因素，反映出立法技术的进步。在统计销售量时，实践中权利人销售量的减少还可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，因此准确确定权利人因被侵权造成销售量减少的总数难度较大。而侵权产品的销售量可通过调取合同、发票、转账记录等方式予以查实，因此司法实践中多根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定权利人因被侵权造成销售利润的损失。在计算合理利润时，笔者认为，因商业秘密权利人需付出研发成本，且侵犯商业秘密案件实质上是侵权人以较低的成本侵占权利人享有的市场份额，从而获取暴利，如使用营业利润或净利润计算损失有失公允，因此宜采用毛利润作为权利人合理销售利润来计算损失。

13、同时对于技术信息型的商业秘密，应当考虑技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，即技术贡献率。因技术贡献率及利润率等的核算也涉及到专业知识，实践中也应由鉴定评估机构出具具体的鉴定评估意见为宜。（三）商业秘密的商业价值以商业秘密的商业价值作为认定损失数额，仅适用于因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的情形下，对应的三种行为类型与（二）相同。商业秘密价值的衡量以研发成本为重要指标，并根据实施商业秘密的收益、预期收益、保持竞争优势的时间长短、秘密公开后是否能再更新优化等因素综合确定。因涉及专业问题，司法实践中多由鉴定评估机构出具具体的鉴定评估意见作为认定证据。值得注意的是，实践中对侵

14、权人秘密使用过程中商业秘密被公众所知悉或者灭失的情况，笔者认为此种情形下损失数额的认定应以商业秘密被公众所知悉或者灭失的具体时间为界，将权利人因被侵权造成销售利润的损失和商业秘密的商业价值累加计算。（四）违法所得数额针对三种“使用”型的侵犯商业秘密行为，造成损失的数额可以侵权人的违法所得数额作为认定依据。笔者认为，其单独适用应以“权利人因被侵权造成销售利润的损失”难以认定为前提，否则应与“权利人因被侵权造成销售利润的损失”择高适用。解释三仅规定了“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得”，该规定其实是限缩了“违法所得数额”的适用情形。实践中，使用侵权商

15、业秘密进行生产、销售而获利的情形，逻辑上应当属于侵权人的违法所得数额，而解释三将此列于权利人因被侵权造成销售利润的损失的规定中，征求意见对此进行了调整，体现了立法的严谨。（五）不同侵犯商业秘密行为方式下对“损害金额”的认定规则结合以上分析，刑事对于不同类型的侵犯商业秘密行为对“损害金额”的认定规则，可做如下列表式总结:氐、认定方式hr-合理许可使用费权利人因被侵权造成销售利润的损失商业秘密的商业价值违法所得数额非法获取XXX非法获取+使用违反规定使用X明知+使用X三、民事对“损害金额”认定的情形和规则（一）民事案件中“损害金额”的认定方式虽然现行反不正当竞争法对侵犯商业秘密的行为类型与刑法的规定一致，但是在规定损害赔偿方式上，却并未以行为类型为依据进行明确区分。首先，侵害商业秘密可归类于侵权纠纷，民事责任承担方式自然包含停止侵害、返还或者销毁商业秘密载体等行为方式，但是本文不做论述。其次，根据现行反不正当竞争法第十七条、最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定（20200912）（以下简称侵犯商业秘密民事规定）第十九条“、民事对于“损害金额”的认定方式可概括两大类，补偿性赔偿和惩罚性赔偿，其中补偿性赔偿包括实际损失、侵权获益、法院酌定、商业价值四种方式。（二）因被侵权所受到的实际损失现