晚清民国禁革人口买卖再探.docx

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1、传统中国，历代统治者为了巩固专制政体，总是把社会成员按其不同阶级、身份、地位、职业，分为不同等级，赋予不同的法律地位，这明显是一种身份等差的社会秩序。汉以后的法律，尤其从唐律到大清律例，奴婢均被列为“贱民工而所谓的“贱民”，名称并不一致，唐代主要包括部曲、客女、乐人、杂户、官户、奴婢等；清代则以土、农、工、商四民为良，奴婢及姐优、隶卒为贱。历朝各代对于略卖及诱卖良人为奴婢均有禁条，但“奴婢买卖”却是法之所许，奴婢在法律上是属于所谓“半人半物”的性质。这种规范的背后制度为何？思想理据何在？降及清末，为什么一反过去，有了新局面出现？吊诡的是，到了21世纪的今天，打开台湾地区现行“刑法”第296条及

2、第296条之一，赫然还有“使人为奴隶”及“买卖质押人口”的两种犯罪类型，何以致之？这攸关百年来晚清民国的“自由、平等、尊严”的人权发展历程，很值得仔细考察。法制历史的迷人处，在变与不变之间。何以奴婢等人口买卖现象在中国历久不衰？到了晚清民国，又何以突然生变？探讨历史事件不仅在于厘清当时的历史事实是什么，还要追问为什么历史的现象会是如此，甚至要再进一步联结历史的过去、现在与未来，探讨其中意义之所在。奴婢半人半物人口买卖人权晚清民国一、序说传统中国，历代统治者为了巩固专制政体，总是把社会成员按其不同的阶级、身份、地位、职业，分为不同等级，赋予不同的法律地位，明显是一种身份等差的社会秩序。汉以后的法

3、律，尤其从唐律到大清律例，奴婢均被列为“贱民”。详参口仁井田陞：中国身份法史，日本东京大学出版会1983年版，第900页；日仁井田陞：中国G法社会占摩史，日本东京岩波书店1967年版，第37-38页。另参见戴炎辉：唐律通论，台北元照出版公司2010年版，第75页。而所谓的“贱民，名称并不一致，唐代主要包括部曲、客女、乐人、杂户、官户、奴婢等；清代则以士、农、工、商四民为良，奴婢及娼优、隶卒为贱。赵尔巽等编清史稿（中华书局1998年版）卷120志九十五食货一户口中记载：“四民为良，奴仆及娼优为贱。凡衙署应役之皂隶、马快、步快、小马、禁卒、门子、弓兵、件作、粮差及巡捕营番役，皆为贱役，长随与奴仆等

4、。历朝各代对于略卖及诱卖良人为奴婢均有禁条，但对于“奴婢买卖”却是法之所许。这种规范的背后制度为何？思想理据何在？降及清末，何以一反过去，出现了新局面？吊诡的是，到了21世纪的今天，打开台湾地区“现行刑法”第296条及第296条之一，赫然还有“使人为奴隶”及“买卖质押人Ur的两种犯罪类型，何以致之？这攸关百年来晚清民国的“自由、平等、尊严”的人权发展历程，很值得细细追索。对于帝制中国的人口买卖史事，论著已有；其中，值得参考者，中文单篇论著有王世杰：中国奴婢制度，载王世杰先生论著选集,武汉大学旅台校友会1980年印行，第169-189页：李淑媛：唐代的典卖妻女”现象一以律令为中心，载台湾师大历史

5、学报第42期，第2-28页。专书有马玉山：中国古代人口买卖，台北商务印书馆1999年版；韦庆远、吴奇衍、告素编著：清代奴婢制度，中国人民大学出版社1982年版。日文文献除本文所提及的仁井田陞诸篇论著外，另有日高桥芳郎：宋一清身份法（D研究，日本北海道大学图书刊行会2001年版，内含宋元代G奴婢雇偏人佃偻G身分明代G奴婢教子繇雇工人明末清初期、奴婢雇工人身份O再.编占特等篇章。但针对近百年来禁革奴婢买卖的法制与思想作有系统之研究与说明者，尚属罕见。数年前，我曾写过一篇名为晚清民国禁革奴婢买卖的理念与实践长文，参见黄源盛：晚清民国禁革奴婢买卖的理念与实践，载政大法学评论第134期，台湾地区政治大学

6、法学院2013年版。为了聚焦，本文做JZ限缩，并加改写，主要侧垂在百年来清末民国的法制重点变迁。首先以清代为例，描述传统中国社会奴婢买卖历久不衰的原因及其影响，进而探讨晚清变法修律期间（1902-1911）奴婢制度的禁革措施，以及民初大理院时期（1912-1928）废止奴隶制后，有关买卖人口的司法实践，再论及民国十七年（1928）“旧刑法”及民国二十四年（1935）以来台湾地区“现行刑法”中使人为奴隶罪”与“买卖人口罪法规范的虚与实，最后则从法律继受的观点，考察西法东渐中“人性尊严”与“自由平等”的宪法理念如何导入华人社会，如何铲除两千余年来的奴婢买卖现象，并窥其走向。二、传统中国奴婢买卖历久

7、不替之因及其影响以当代的法律观点，传统中国社会，奴婢一方面具有“人”的地位，有刑法上的责任能力，也有程序法上的诉讼能力，人格残存：另一方面，却偏具“物”的特性，拟于货财。可以这么说，奴婢在法律上是属“半人半物”的性质。有关“半人半物”，系由日本中田薰延伸石井良助的用语而来。石井氏曾说：“奴隶在日本律令制下具有人的性质，同时又具有物的性质。详参日石井良助：中世人身法制杂考（一），载日本法学协会杂志1938年第56卷笫8号。中田燕在东京大学法学部的法史“讲义”中则称之为“半人半物”，仁井田陞乂进一步引申认为，此种说法也适合于说明中国奴隶制。详参前引，仁井出陞书，第900-937页。浜口重国则认为奴

8、婢与主人的关系，在实际上就是等同于财物。参见日浜口重国：唐王朝G峻人制度，日本东洋史研究会1967年版，第18-22页。有关二氏对于此一课题的深入讨论，见日浜口重国：唐法上G奴婢会半人半物占寸马,我日本史学杂志1963年第72卷第9号；日仁井田陞：唐代法仁45岁马奴婢G地位再i浜口教授G批判仁答；IT，载日本史学杂志1965年第74卷第1号。（一）以清代为例从法制历史面看，唐代以降，虽然律令严禁买卖平民为奴婢，但由于不时的灾荒，战乱又频仍，部分百姓常陷于荒馍而无法生存，再加上法令本身并不禁止奴婢买卖，这就使得人口买卖现象缕缕不绝，禁令也始终欠缺实效性。此外，唐中叶以后，因两税法之变，民之赋役负

9、担重，激化了百姓卖妻、卖子女以偿债的现象。从另一角度看，商品货币经济的发展，使得巨贾豪富大量出现，竞相奢靡，财产惟求其多，婢仆必求其众，使得奴婢掠卖更加盛行。降及清代，朝廷虽多次下诏救禁止，但依然如故。先来看一份有关清道光二十二年（1842）间“买卖奴婢”的契约文书：徽州钱邦贵卖亲生女文契本契系道光二十二年所立，原件藏于安徽省博物馆，编号为2207600引自张传玺主编：中国历代契约会编考释（上册），北京大学出版社1995年版，第1358-1359页。此契只有官牙人戳记，无官印，为白契。立绝卖亲生女文契人钱邦贵，今因衣食不周，难以度日，情愿将亲生女名领儿，行庚年十四岁，十月初六申时生，自投引牙，

10、情愿出契卖与朱奶奶名下为婢。当日请凭引牙说合，卖得价处大钱威万文整。当日其钱契下交清，无欠分文。此女未卖之先，并未许配人家。既卖之后，听凭买主取名唤（换）姓，早晚使唤。日后长大成人，听其买主择配。此系两愿，非逼成交。并无反悔，永无异说。如有来历不明以及走失拐逃，并一切等情，据系出笔人一面承当。倘若天年不测，各安天命。恐后无凭，立此绝卖亲生女文契，永远存证。道光二十二年十一月初六日立绝卖亲生女文契人钱邦贵（抖I）见卖人陈海元（押）引领人曹学山（押）引领人抗有金（押）引领人袁冷氏（押）官牙人（李堂正戳记）这份“买卖人契”，从形式上看，与其他类型契约的成立要件并无二致，包括立契的主体、客体、标的，另

11、附见卖人、引领人、官牙人等内容均具足。在众多涉及人口买卖的契约当中，这是典型的“卖身契，主要作用在于确保买方对此“婢女拥有合法的所有或占有权。自古以来，在传统中国法制中，身份不但为法律上地位的等差分叉点，也是犯罪构成要件中行为主体与行为客体的区分对象，且为影响及犯罪之成立与否以及刑罚加重或减轻的要件；与良民相较，贱民在法律上显然受到特殊的不公平待遇。（一）传统中国奴婢买卖的社会影响类似上揭有关奴婢买卖的案例，其实俯拾皆有。不免要问：传统中国社会，人口买卖为什么久禁不绝？尤其是非法的奴婢买卖何以如此猖獗？孰令致之？其中因缘当然不会烂单的，或许可以从经济、社会和法制等几个层面来了解。生活陷于极端困

12、窘，贫民子女不能果腹，在情势逼迫下，为求生存，不得不然的一种救急行为：特别是遇荒歉之年，饥馈难耐之际，民生惟悴，贫民糊口无资，逃亦无所，鬻女卖男，藉图存活。例如在乾隆五十二年（1787）、五十三年（1788）,山西大同连续旱灾，“民人口食无资，卖鬻子女者甚多。参见（m）庆桂、董浩等编：大清高宗纯皇帝实录卷1302,“乾隆五十三年（1788）四月”条，中华书局1985年版。法律规范的有效性与实效性出现严重落差，彼文虽有买卖奴婢之禁，有关大清律刑律“略人略卖人条之“例文”，参见马建石、杨育棠主编：大清律例通考校注,中国政法大学出版社1992年版，第750-754页。然执法不力，满汉官员大族带头违法

13、，助长其风，起初，仅有八旗官绅之家收养驱使，久之，即中人小康之户亦多效尤，凡有资财皆得广置婢女。良家女子或迫饥寒，或遭略诱，沦落终身为贱。为了适应贵族、官僚、地主、巨贾等大量价买奴婢的需求，因循历代余风，有所谓进行人口交易的“入市”，尤其从事人口贩卖的人牙，公然贩运买卖，从中渔利，以至凌虐折磨，弊端丛生。司法实践而欠缺人道考量，对于凌虐行为论处过轻，甚至官员打死奴婢，仅予罚俸：旗人故杀奴婢，仅予枷号，较之宰杀牛马，拟罪反轻，简直人命不值牛马斤两。究其实，奴婢买卖之所以屡禁不止，根本原因在于法制面上容许奴婢制度的存在。盖传统中国本身就是一个良贱和尊卑等级森严的社会，历朝历代的律令均有行为人本人，

14、甚至其家属、子女可被剥夺良民身份，乃至允许自愿卖身为奴的类似规定，而那些自愿卖身为奴婢者，无非是因生计涂炭、灾荒、无力自己谋生或债务逼迫等，“买卖契约”上虽明言“自愿”，内情却是隙藏着无尽的辛酸与不忍言者。例如红楼梦中贾府里一个婢女袭人姑娘，以身在贾府为荣，而力争上游，听说母兄要赎她回去，还坚决不从。这原因就在于人们之所以卖身为奴，无论是出于自愿还是被迫，其目的在于获取物质利益，在于摆脱贫困的生活，或者利用他（她）来改善生活。与世俗名分的丧失相比，缺少衣食、生活无以为继更是可怕的。参见郝维华：明清身份契约的法律分析，载法律史论集（第4卷），法律出版社2002年版，第570页。值得提的是，奴婢买

15、卖的长期存在，对于传统中国社会究竟产生了怎么样的影响？概言之，不外以下几点。其一，奴婢买卖是所有人口交易行为中最为普遍的现象，它牵涉到“身份”的转换，从良民沦为奴婢，直到获放、获赎以前，世世被以奴名，对于主人有身份的隶属关系，而良贱等级在传统中国社会是要严格遵守的等级制度。透过良贱严禁通婚、良贱同罪异刑、奴婢举告主人的限制等，良贱不论在社会地位或法律地位，歧异性甚大，易良为贱或压良为贱不仅会影响法律秩序，更牵涉到社会秩序，背后衍生不少人性丑陋面的问题。其二，从诸多买卖人口的案例看来，女性、幼童往往屈就于男性家父尊长的意愿，难以自保，而常沦为买卖行为的客体。就人口结构来说，由于妇襦被大量的价卖，

16、造成了人性的严重扭曲。一般而言，女婢的命运远比男奴悲惨，经常遭受主人的肆意禁锢、奸污、逼嫁为妾、遗弃等人身和人格上的践踏和蹂蹒。其三，奴婢买卖反映的是残酷的剥削与被剥削、压迫与被压迫的阶级关系。每遇严重的水旱年景，人口的流动迁徙甚至买卖顿成高潮，社会动荡不宁，往往成为农民运动的信号灯。正因为这样，统治阶层也不得不注意这盏信号灯的闪灭，在阶级矛盾空前激化的情况下，严饬地方，赈济百姓，力图把人口流移、买卖的数量控制在最低限度范围内。其四，传统中国处个财富分配相当不均，而“人格平等”观念几乎不存在的社会政治环境，而这正是人口买卖的温床。透过交易，一部分极度贫穷、无以为生之人虽暂时求得了栖身之所，但对那些卖出人口的家庭也就因此丧失了劳