通道类资管业务受托人的法律责任2021年度观察——通道业务的效力与性质.docx

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1、通道类资管业务受托人的法律责任2021年度观察一一通道业务的效力与性质通道类资管业务并非是严格的法律概念，而是法律实务中对某一类资管业务的模糊描述，近年来，该类案件纠纷的数量呈逐年增多的趋势，并且成为金融类案件的热点之一。在过渡期内，法院均认定通道业务有效；过渡期结束后，法院对通道业务效力的态度仍有待观察。通道业务的性质目前存在争议，存在“委托说”、“信托说”、“事务管理信托说”三种观点；在司法实践中，法院则通常将通道业务的性质认定为事务管理信托。目录一、通道类资管业务概念二、对通道类资管业务的相关规定三、对通道类资管业务效力的司法认定四、对通道类资管业务性质的认定五、结语一、通道类资管业务概

2、念通道类资管业务并非是严格的法律概念，而是法律实务中对某一类资管业务的模糊描述。该类业务最早出现于2008年前后，早期主要以“银信合作”的形式出现，即银行作为委托方，与信托公司签订信托合同设立信托，通过信托贷款的方式将其资金放贷给企业。在这个过程中，信托公司仅为银行的资金通道，其只根据委托人的指示行动，不承担主动管理的职责。随着通道业务数量的不断增多，监管机关对其也重视起来。2010年8月5日，银监会公布中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知（银监发201072号），其中第二条就使用了“通道类业务”一词，但并未对其明确定义。2014年12月，在银监会印发的商业银行并表管理与监管指引（

3、银监发201454号）一文中，最早对通道类业务作出了较为明确的定义。该文件第八十七条第二款规定：“本指引所称跨业通道业务,是指商业银行或银行集团内各附属机构作为委托人,以理财、委托贷款等代理资金或者利用自有资金,借助证券公司、信托公司、保险公司等银行集团内部或者外部第三方受托人作为通道,设立一层或多层资产管理计划、信托产品等投资产品,从而为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。在上述交易中,委托人实质性承担上述活动中所产生的信用风险、流动性风险和市场风险等。”2017年11月，银监会发布中国银监会关于规范银信类业务的通知（银监发201755号）也继续沿用了对通道类业务的定义，

4、该文件中第一条第二款规定：“本通知历措叙信通道业务,是指在银信类业务中,商业银行作为委托人设立资金信托或财产权信托,信托公司仅作为通道,信托资金或信托资产的管理、运用和处分均由委托人决定,风险管理责任和因管理不当导致的风险损失全部由委托人承担的行为。”由于银监会监管范围的限定，上述两份文件对通道业务限定的范围较窄两文件将通道业务委托人限定为商业银行及银行集团内各附属机构。但其指出了通道类业务的核心要素，即相应风险由委托人实际承担，对于其他类型的通道业务的定义亦有较大参考价值。2019年11月，最高人民法院发布全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称九民纪要），其中第九十三条进一步明确了通道业务

5、的定义：“当事人在点光文步户约定,委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜,自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失,受托人仅提供必要的事务协助或者服务,不承担主动管理职责的,应当认定为通道业务。”由此可见，通道业务的核心特征有以下两点：第一，委托人决定资金的运用，及资管业务的运作方式，且相应风险由委托人承担；第二，受托人作为资金流转的通道，其仅根据委托人指示行动，不承担相应风险。二、对通道类资管业务的相关规定通道类资管业务诞生并发展至今，一个重要原因在于我国监管部门对银行的信贷投资规模限制与监管严格，与此同时我国中小企业融资难的问题一直无法得到解决。市场的

6、投融资需求旺盛，但由于相关监管规定的要求，银行无法直接放贷给企业，而为了绕开监管规定，银行便与信托公司等主体合作开展通道业务。随着通道类资管业务数量的不断上涨,通道类资管业务所引发的纠纷也不断增多，相关部门对通道业务的监管力度亦不断增强。（一）信托法的相关规定实践中，许多通道业务是以“银信合作”的形式开展的，即委托人为银行，受托人为信托公司，一部分学者便主张通道类资管业务的本质应属于信托，应当依据信托法的相关规定对通道业务受托人进行规制。选”信托法第二条觐是：“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进

7、行管理或者处分的行为。”第二十五条翔迅：“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务第条觐灵.“受托人应当自己处理信托事务,但信托文件另有规定或者有不得已事由的,可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的,应当对他人处理信托事务的行为承担责任。A根据信托法的相关规定，受托人负有忠实义务及勤勉义务，且应当自行管理信托财产；通道类资管业务的受托人并不负有主动管理责任，不承担相应风险。由此可见，通道业务似不属于信托法所规定的主动管理信托。（二）部委规章、规范性文件及行业自律规范的相关规定2013年

8、7月，中国证券业协会发布关于规范证券公司与银行合作开展定向资产管理业务有关事项的通知（中证协发2013）124号），该文佚第一条觐是：“本通知所称银证合作定向业务,是指合作银行作为委托人,将委托资产委托证券公司进行定向资产管理,向证券公司发出明确交易指令,由证券公司执行,并将受托资产投资于合作银行指定标的资产的义务。”虽未使用通道业务的表述，但根据该条规定，其所指的银证合作定向业务即通道业务。该文件对于证券公司与银行合作开展的通道业务进行了细致的规定，包括禁止开展相关业务的情形，对合作银行的规定等等。同年12月，国务院办公厅发布了国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知（国办发2013）

9、107号），该文佚的i第三条黑因项觐记“规范金融交叉产品和业务合作行为。金融机构之间的交叉产品和合作业务,都必须以合同形式明确风险承担主体和通道功能主体,并由风险承担主体的行业归口部门负责监督管理,切实落实风险防控责任该条规定系首次对通道业务提出了总体监管要求，在明确风险承担主体的前提下，由风险承担主体的行业监管部门进行监管。2014年4月，银监会发布中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见（银监办发（201499号），该文件规定：“20/4年上半年完成信托公司净资本计算标准修订工作,调整信托业务分类标准,区分事务管理类业务和自主管理类业务明确事务管理类信托业务的参与主体责任。金融机构之

10、间的交叉产品和合作业务,必须以合同形式明确项目的风险责任承担主体,提供通道的一方为项目事务风险的管理主体,厘清权利义务,并由风险承担主体的行业归口监管部门负责监督管理,切实落实风险防控责任该文佚带次将通道业务定性为事务管理信托，并要求明确事务管理信托业务参与主体的责任。2017年11月，银监会发布中国银监会关于规范银信类业务的通知（银监发201755号）,该文件规定,商业银行对于银信通道业务，应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质；信托公司应履行勤勉尽责的受托责任，加强尽职调查，确保信托目的合法合规，不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。2018年，

11、央行、银保监会、证监会、外管局等四部委联合发布了关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（银发（2018）106号，以下简称资管新规）。在该文件中，监管部门对于通道类资管业务的态度彻底转变，第二十二条明确规定，金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。但同时，第二十九条亦规定，按照“新老划断”原则，将该文件发布之日至2020年底设置为过渡期，过渡期内，金融机构可以发行老产品对接，在过渡期结束后，金融机构则不得再发行或存续通道类资管业务。2020年7月31日，央行发布优化资管新规过渡期安排，引导资管业务平稳转型一文，将资管新规过渡期延长至2021年底。

12、（三）九民纪要的相关规定九民纪要对通道类业务进行了明确的规定，并将通道业务的性质确定为事务管理信托。而在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力,并在此基础上依法确定各方的权利义务。此外，九民纪要第九十三条对于通道业务的定义及效力进行了明确规定，在资管新规规定的过渡期内，对于通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间

13、的权利义务关系，则应依据信托文件的约定加以确定。九民纪要将通道业务认定为事务管理信托，并将关于通道业务的规定放在了营业信托纠纷的部分，从体系解释的角度来看，通道业务属于信托的一种，应受到信托法的规制。但九民纪要亦明确规定了在审理通道业务相关案件时，应以“实际构成的法律关系确定其效力”，“委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定:从该规定来看，在审理通道业务相关案件时，应依据受托人与委托人之间签订的信托合同等文件确定各方权利义务，通道业务实际上并不以信托法为唯一法律依据,而以约定为优先。三、对通道类资管业务效力的司法认定以“受托人、通道”为关键词，使用威科先行数据库，检索

14、近三年的裁判文书，共检索到1865份民事判决书。经过筛选，通道类资管业务受托人为案件当事人的案件共114件,其中系列案共55件，过滤系列案，以剩余59件案例为样本进行分析。系列案所占比例关于通道业务的效力，在检索到的所有案例中均未发现有法院将案涉通道业务的相关合同认定为无效。在一些案例中，原告起诉受托人的理由或被告抗辩的理由之一就是通道业务无效，而法院对此类主张均予以驳斥。如原告上海某银行股份有限公司南京分行与被告颜某、吕某等信托纠纷案,送21北京某集团有限公司、某国际信托股份有限公司金融借款合同纠纷案注等案例。只要案涉合同不存在其他合同法或民法典规定的合同无效的情形，即认定为有效，仅以案涉业

15、务属于通道业务而主张合同无效的，法院均未予以支持。资管新规第29条明确规定，按照“新老划断”原则将该文件发布之日至2020年底设置为过渡期，过渡期内通道产品可以继续存续，而在过渡期后，金融机构不得再发行或存续违反本意见规定的资管产品。九民纪要第93条基于资管新规的规定，肯定了通道类资管产品的效力。该条规定，在过渡期内，通道业务“如果不存在其他无效事由,一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的,人民法院不予支持资管新规及九民纪要的规定是法院认定通道业务有效的主要依据，但是两份文件均强调了通道类资管业务有效存在前提即在2020年底前的过渡期内有效。通道业务数量庞大，且由于新冠肺炎疫情的影响，经济下

16、行压力大，金融机构的资管业务转型存在诸多困难，由此导致在2020年底的过渡期前全面清除通道业务可能导致诸多问题。因此，中国人民银行于2020年7月31日发布了优化资管新规过渡期安排，引导资管业务平稳转型一文，宣布“经国务院同意，人民银行会同发展改革委、财政部、银保监会、证监会、外汇局等部门审慎研究决定，资管新规过渡期延长至2021年底。选由于过渡期刚刚结束，现在并未出现在过渡期后发行的通道类资管业务而引发的诉讼纠纷，法院对于过渡期后发行的通道类资管业务效力的态度目前仍不明确，有待观察。四、对通道类资管业务性质的认定（一）关于通道类资管业务性质的争议通道类资管业务的诞生是我国金融行业自主创新的结果，其并不属于法律