《民法典》合同解除权行使实务探析（民法典合同编第565条评释）.docx

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1、一、规范定位（一）规范意旨区别于提供实体权源的解除权发生规范，民法典第565条为解除权行使规范，旨在规定合同解除权行使的一般规则。解除权人只有按照法定方式和程序行使解除权，才能使合同解除获得法律规范效力上的确定性和终局性。基于意思自治与合同严守之原则，合同成立生效后便产生“法锁”之效力，当事人双方均须严格按照合同约定履行各自义务，自不容许随意解除，此为交换正义之必然要求。然而合同履行并非一蹴而就，常因各种障碍导致履行成为当事人难以承受之负担，此时继续遵循合同严守原则实有违背意思自治及合同自由之嫌，亦不符合市场交易效率。为使合同当事人从“法锁”中解脱出来，重新获得交易自由，须使合同关系自始或面向

2、将来消灭，藉此合同虽消亡，当事人却可得向“死”而生。而作为合同严守的例外,解除权之行使必须按照明确严格的方式进行，以维护交易安全，防止其被滥用而危及合同之严肃性，同时避免合同当事人因不确定合同是否业己解除继续履行而造成损失，从而在意思自治与合同严守之间达致平衡，另外又兼能便宜双方当事人及时从合同的窠臼中解脱出来，此即为本条规范目的之所在.（二）规范属性本条作为辅助性程序规范，与第562条（约定解除）、第563条（法定解除）、第566条（解除的效力）等实体性规范共同构成了合同解除制度的规范群。既为程序性规范，势必涉及诉讼类型的判断，区分诉讼类型之实益颇巨，可谓贯穿本条之始终，具有全局性的地位,故

3、在此予以明确。从诉讼类型上看，依本条规定提起之诉讼主要涉及确认之诉和形成之诉的区分。我国民事诉讼通说认为，形成之诉的诉讼标的为实体法上的形成权，而依权利行使方式之不同，形成权又可分为普通形成权（einfachesGestaltungsrecht）和形成诉权（Gestaltungsklagerecht）,前者依单方意思表示即可为之，如本条所规定之合同解除权的行使，后者则须通过诉讼或仲裁方式行使，如撤销权的行使（第538条），以上两种形成权是否均为形成之诉的标的，更确切地说，普通形成权能否作为形成之诉的标的，对这一问题的回答存在学说分野。旧有通说认为，民事主体为解决形成权纠纷提起的诉讼均属形成之诉

4、，自然包括诉讼标的为普通形成权的争讼案件，此亦为司法实践中的惯常做法。然新近学说认为，基于两类形成权行使方式及行使效果的不同，应对诉讼类型作必要区分，其主要理由可从以下方面展开：其一，从制度法理上看，若不进行诉讼类型区分，将会消弭普通形成权的私权自治属性。具体而言，合同解除权是当事人一方依法律规定或合同约定自行行使以消灭合同效力的单方意思表示,故原则上应由当事人行使,法院和仲裁机构不得任意依职权代替其裁判解除合同，其职责仅在于审查确认该形成权行使是否有效。其二，从诉讼理论上看，诉的利益方面，当事人可以自行解除合同并无提起形成之诉的利益，相反有提起确认之诉的利益，即请求确认解除是否发生法律效力；

5、诉的合并方面，若一方当事人主张解除合同为形成之诉，如遇有对方当事人提出异议确认之诉，尽管二者诉讼标的存在牵连，但因诉讼类型相异，不能视为同诉，但如若将其界定为确认之诉，则因为与异议之诉实为同一诉讼请求的两面，不会发生不必要的另行起诉；另外，判决时间效力方面，形成之诉的形成力决定了合同解除时间为判决生效时间，这与当事人希望于通知到达之时解除的意思相悖，若将其界定为确认之诉则不会发生上述合同解除时间与判决生效时间联结的现象，并能充分体现当事人意思自治。从比较法的角度观察，作为形成权诞生母国的德国法理论一致认为，只有形成诉权才能构成形成之诉，进而作出形成判决。之所以对形成诉权作如此规定，乃在于对其权

6、利行使情况加以控制，通过既判力的获得而避免在形成行为是否有效方面出现不确定性，此观点亦为日本和我国台湾地区学者所继承。可以说，“民事主体为解决形成权纠纷提起的诉讼属于形成之诉”实为法律概念移植过程中，中国民事实体法与诉讼法研究相分离而导致的“伪命题基于以上分析,应当采用区分说纠正过往理论和实务中将所有形成权诉讼均归为形成之诉的简单做法，明确普通形成权并非形成之诉的诉讼标的，以实现形成权诉讼理论的准确化，并正确指导实务中形成权诉讼的审理。因此，区别于撤销权等典型形成诉权（第538条），合同解除权实为普通形成权，故依本条第I款规定提起的异议之诉以及依本条第2款规定提起的司法解除之诉均为确认之诉。（

7、三）适用范围1.本条仅适用于法定解除和约定解除我国合同法上规定的解除形态主要有法定解除、约定解除和协议解除三种，但因协议解除实为当事人双方合意“以第二次之契约终止原有之契约，其行使不以解除权发生为必要，本质上属于债的消灭，因此本条合同解除权的行使仅限于法定解除和约定解除两种形态。从立法沿革上看，也正是基于此，原合同法第96条第1款将解除权行使规则的适用范围界定为“依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同”。修改后本条作为合同解除权行使一般规则的统领作用得到全面体现,但这并没有改变其仅适用于法定解除和约定解除这两种情形的法理本源。基于从一般到特别的立法逻辑，合同解除还散见于合同编通

8、则部分的任意解除（第563条第2款）以及典型合同编中的买卖合同（第631条）、租赁合同（第722条）、融资租赁合同（第754条）、承揽合同（第778条）、建筑工程合同（第806条）、技术合同（第857条）、委托合同（第933条）、物业服务合同（第946条）等有名合同中，上述具体情形均应适用本条规定。2.本条不适用于情势变更和合同僵局下的申请司法解除除本条外，合同编还规定了在情势变更（第533条）和合同僵局（第580条）这两种特殊情形下，合同当事人可以向人民法院或者仲裁机构申请解除合同关系，由法院和仲裁机构进行实体审查后作出形成判决。与本条所规定的作为普通形成权的解除权不同，上述两种情形下申请司

9、法解除实为行使形成诉权，所提起之诉讼为典型形成之诉。从制度法理上看，申请司法解除情形下合同解除的效力源于法院判决的形成力而非当事人的意思表示，这也决定了二者在行使方式、行使主体和法律效果等诸多方面的不同，具体而言：本条以通知作为行使方式，权利行使主体仅为守约方，且一般情形下通知即解除；而上述两种情形下当事人只能向人民法院或仲裁机构申请解除,提起申请的主体多为合同关系中的不利一方或违约方，至于最终是否解除则需要经过司法审查。基于以上制度差异，应将情势变更和合同僵局下的申请司法解除排除在本条适用范围之外。二、合同解除权行使前提首先，解除权行使的一般前提为合同成立有效，在合同成立但未生效的情形下，亦

10、有解除适用余地。对于因未办理法律规定的批准手续而未生效的合同，其己具备合同的有效要件并非无效合同，一方因另一方不履行报批义务，可得请求解除合同（第502条）。对于未约定条件成就期限的附生效条件合同，在双方亦未达成解除合意情况下，因合同效力长期不确定，赋予一方解除权使其从合同中解脱出来亦甚为合理。单务合同如果存在解除及返还之必要亦应适用。为第三人利益之合同适用解除亦不会对第三人利益造成影响（第522条第2款），盖因合同解除后第三人享有合同履行请求权转换而来的损害赔偿请求权，可凭此获得救济，没有必要因为第三人的利益保护而忽视对合同当事人利益的保护需要。对于某些原则上不能解除以及在特殊情况或特定阶段

11、不得解除的合同则适用特殊规定。其次，解除权行使还需要以解除权现实发生作为逻辑前提，否则即使解除通知到达对方亦不发生效力。约定解除权以约定事由发生为必要（第562条），而关于法定解除权的规范模式则存在争议，从规范构成上看，合同法实采以根本违约的抽象规定为主、以给付障碍的类型化规定为辅的混合模式，原则上违约必须严重到致使合同目的不能实现的程度（第563条）。此外，解除权作为形成权，为了使当事人从合同中解脱出来，结束合同关系处于长期不确定的状态，其行使还受除斥期间的限制，除斥期间的确定以法律规定或当事人约定为准，法律未规定、当事人亦没有约定的，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或

12、者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭（第564条）。在合理期限的判断上，司法实践中法院一般根据交易标的、交易性质、履行情况、交易习惯等，结合诚实信用原则予以认定。三、合同解除权行使主体约定解除的情形下,解除权行使主体依保留合意决定，既可以依合意保留给当事人一方,也可以保留给双方；法定解除的情形下，理论界和实务界关于违约方解除权的讨论纷纭，区别于合同僵局下作为形成诉权的申请司法解除（第580条），本条所规定的是作为普通形成权的解除权，前者实为违约方行使形成诉权跳出合同僵局的例外特殊救济方式，而本条尽管没有明确规定解除权主体为守约方,但基于契约严守之原则以及解除作为守约方一般救济方式之性

13、质，在解释上应当认为合同法的基本立场为“解除权由守约方享有“，对这一基本立场不应存有争议，否则将动摇合同法鼓励交易的立法根基。作为例外情形，在双方违约的情况下，任何一方都享有法定解除权。在因不可归责于债务人的事由如不可抗力而致履行不能时，此时不存在违约方，一般情形下任何一方均可行使解除权。而在标的物毁损、灭失等特殊情形下仍需考虑风险负担规则的竞合适用，具体而言:风险在标的物交付前发生，此时若买方对合同解除存有利益如已购保险，则可排除卖方行使解除权；风险在标的物交付后发生，为防止买方逃避价金支付义务，应排除买方行使解除权;而在法律规定由买方承担风险时，如受领迟延，此时亦应排除买方行使解除权转嫁风

14、险。上述乃合同解除权行使主体之一般原理,实践中还应根据具体合同类型判定解除权行使主体，如较为特殊的有涉及第三人之利他合同，通说认为第三人虽可得直接向债务人请求交付，但其并非合同当事人，故无解除权，而作为合同当事人之债权人与债务人于一方根本违约时恒定享有解除自由，以摆脱合同束缚。基于解除权从权利之性质，其不可单独让与而发生主体变更，当事人仅订立让与解除权之合同，应视为达成解除权行使之代理权授予合意，且因解除权效力及于合同全局，解除权的主体变更只能基于概括承继发生。当然，解除权亦可以由解除权人的代理人、继承人、破产管理人等主体行使，债权人亦可以基于保全需要行使解除权（第535条）。另外，在多数人之

15、债的场合，解除权行使之不可分原则还要求必须由全体享有解除权的一方针对另一方行使，而不能由个人分别行使，即应全体对全体为之。尽管我国合同法未对此作出明确规定，但为避免法律关系流于复杂或悖于多数方当事人之共同意思，法理解释上亦应从之，除非全体当事人另作其他安排。不论多数人可分之债、不可分之债抑或连带之债均应由全体对全体作出解除之意思表示，但不必共同同时为之，最后意思表示到达时始发生解除效力。四、作为意思表示的解约通知（一）适用意思表示的一般规则基于兼顾合同交易安全与便捷的立法价值取向，为防止一方当事人因不确定对方是否已实际行使合同解除权而继续履行，同时使双方当事人及时从合同的沉痛中解脱出来，区别于

16、域外裁判解除和当然解除立法例，我国合同法采行为解除模式，即符合解除权条件的合同并不自动解除，还须由解除权人行使解除权，向对方作出解除之意思表示，也即必须使对方知悉。通知作为须受领之单方意思表示，区别于债权让与通知等作为准法律行为的事实或观念通知，适用意思表示的发出、到达、撤回等一般规则，即通知作成后须向受领人发出，并且预期正常情况下将到达受领人处，采用对话方式应使受领人知悉，非对话方式则应进入受领人的支配范围且置于其通常情况下可了解的状态（第137条），若需撤回则应及时（第141条）。至于解除通知是否可以撤销，基于保护相对人合理信赖及避免法律关系流于复杂之考虑，一般不可撤销，但如果存在法定可撤销事由（第147条至151条），应当容许撤销，自不待言。此外，如果相对人同意撤销，也即双方就恢复合同关系达成一致，此时亦无争议。实践中还出现相对人对解除合同存有异议仍继续履行且解除权人接受履行的情形,为保全交易法院亦支持解约方撤销解除通知，盖因债权人接受履行可