关于律师办理建设工程合同纠纷疑难业务指引.docx

《关于律师办理建设工程合同纠纷疑难业务指引.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《关于律师办理建设工程合同纠纷疑难业务指引.docx（30页珍藏版）》请在优知文库上搜索。

1、编撰说明自民法典建工司法解释（一）颁布以来，各地高院纷纷发布建设工程施工合同纠纷解答，对建设工程施工合同效力认定、建设工程优先受偿权、实际施工人的认定等实务中存在争议的法律适用问题进行规范和统一。但建设工程纠纷涉及标的大、法律关系复杂、专业技术性强等问题，司法实务中律师办理建设工程纠纷案件时在法律适用层面仍然存在诸多困惑。为帮助川渝两地律师提供优质高效法律服务，对处理建设工程合同纠纷适用法律提供思路指引，有效提升办理建设工程纠纷的专业能力，特由重庆市律师协会建设工程专业委员会和四川省律师协会建设工程和房地产专业委员会共同牵头，依据律师法及中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引等相关规

2、定，制订关于律师办理建设工程合同纠纷疑难业务指引，供两地律师参考。本指引仅对承办律师提供从事建设工程法律业务的参考和提示，旨在总结实务经验，研究、学习该领域的专业知识，并非行业性通用规范，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规或作为追究律师责任的依据，亦不应以此作为判断人民法院或仲裁机构裁判结果正当性与合理性的依据。由于建设工程涉及法律事务较广、情况复杂，且囿于编撰组学力有限、鹫马铅刀，本指引难免存在疏漏和不足，敬请各位同行批评指正并在使用过程中注意甄别。本指引由重庆市律师协会建设工程专业委员会和四川省律师协会建设工程和房地产专业委员会共同负责起草。编撰组顾问：何洪涛、张勇；编撰组召集人：杨松、

3、苏正；编撰组成员（排名不分先后）：唐俊锋、李小辉、张皓、魏萍萍、高小理、周密、黄胜利、刘维、刘艳、陈锋云、袁林、谢松、张红霞、殷大鹏、陈娟、陈世贵、郭成、黄群、李晓欢、唐德兵、裴德伟、任礼强、谭臻、肖涛奇、邓仕兵、谢步强、黄靖然、周飞、梁雨婷、张全文等律师。特别感谢专业顾问黄巍老师，编撰组秘书刘峻麟、王婷茹律师的贡献。四川省律师协会、重庆市律师协会2023年10月24日目录：第一章前言第二章管辖第三章合同性质和效力第四章工程价款及结算第五章签证与索赔第六章工程质量及保修第七章工程价款优先受偿权第八章司法鉴定第九章附则（规范性文件指弓1）1前言1.1 制订目的本指引旨在帮助川渝两地广大从业律师，

4、提升在建设工程案件处理方面的执业能力与专业化服务水平，提供法律适用问题的参考思路，适应川渝两地建筑行业的趋势，满足客户对法律服务日益增长需求，促进两地律师提供更为优质高效的专业服务。同时，也将帮助建设工程领域的各运行主体，从事前防范、事中控制、事后妥善处置的维度，提高日常管理水平，平衡建设工程活动中合同各方的责、权、利关系，减少建设工程施工合同纠纷，以确保行业持续、稳定、健康地发展。1.2 基本原则1.2.1 全面原则承办律师应当全面、详实地了解委托案件基本事实，熟练运用专业知识与技能，在法律许可和委托授权的范围内，全面维护当事人合法权益。1.2.2 专业原则承办律师应全面深入了解相关专业法律

5、法规、政策及社会热点问题，分析借鉴国内外相同或相似的案例，熟悉专业的法律规定和行业特点，为当事人提供更专业、准确、负责、独立的法律服务。承办律师应当忠于委托，诚实守信，恪守职业道德和执业纪律，审慎严谨，勤勉尽责。1.2.4 独立原则承办律师在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护当事人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。1.2.5 参考原则本指引是编撰组成员结合自身在建设工程领域获取的专业知识以及代理该领域案件的实务经验总结完成，不作为任何案件的裁判依据或判断生效法律文书裁判结果正当性与合理性的依据，仅供建设工程领域当事人及承办律师在争议解决过程中参考使用。-2

6、.管辖依据民事诉讼法解释第28条第2款、重庆高院民事诉讼管辖解答第17条之规定，确立了建设工程施工合同纠纷（即建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷）由建设工程所在地法院专属管辖的一般性原则。但在司法实践中，因建设工程施工合同履行过程中情况的多样性和法律关系的复杂性，建设工程施工合同纠纷管辖也呈现较多争议。2.1 当事人约定商事仲裁可以突破专属管辖规定当事人拟在工程所在地人民法院外解决纠纷，承办律师可建议当事人考虑依据仲裁法第5条规定通过约定仲裁条款突破建设工程专属管辖的规定。但是对于实际施工人而言，如果

7、仅是发、承包双方之间订立有仲裁协议,实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，且实际施工人亦未单独与发包人、承包人订立仲裁协议的，实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁协议约束。2.2 合同未履行或一方怠于履行合同时第三人提出代位请求时的管辖2.2.1 合同未履行的管辖尚未履行建设工程施工合同纠纷案件的管辖问题，参照重庆高院民事诉讼管辖解答第18条“当事人签订建设工程施工合同前，就建设工程保证金的支付或返还产生争议，能够确定建设工程项目所在地的，按照建设工程施工合同纠纷确定管辖；难以确定建设工程项目所在地的，按照一般合同纠纷确定管辖”之规定，举轻以明重，合同未签订亦适用专属管辖，签订合

8、同后尚未履行的建设工程施工合同纠纷因诉讼仍然系围绕施工合同法律关系展开，原则上同样适用专属管辖。但是对于无法判断建设工程项目所在地的，承办律师可依据民事诉讼法解释第18条之规定，按照一般合同纠纷选择管辖法院。2.2.2 一方怠于履行合同时第三人提出代位请求时的管辖对于承包人、专业承包人、分包人、实际施工人等债权人依据建工司法解释（一）第44条和重庆高院民事诉讼管辖解答第16条的规定提起代位权诉讼时，承办律师可建议当事人向工程所在地人民法院提起诉讼，但是对于已办理工程结算且对结算金额无异议的情形下，也可考虑主张适用一般管辖的规则。2.3 工程款债权转让的管辖承办律师代理工程款债权受让人所涉及的工

9、程款债权转让争议案件，如果债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，因该债权的基本法律关系源自于建设工程施工合同，受让人可考虑适用专属管辖规定选择管辖法院。2.4 特殊关联合同的管辖2.4.1 内部承包合同承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理,对外承担施工合同的义务。承办律师代理的当事人若诉求内容和建设工程不相关，且仅举示了劳动合同、工资等资料作为诉讼证据，则可考虑适用一般合同纠纷管辖规则；但若当事人诉求的法律关系为建设工程施工合同纠纷，则可选

10、择由工程所在地人民法院专属管辖。但实务中挂靠、转包情形也常采用所谓的内部承包合同的形式，在挂靠、转包情形下，承办律师代理的当事人诉讼请求往往涉及工程款、工程质量等与建设工程施工合同相关的法律关系，当事人通常可向工程所在地人民法院提起诉讼。2.4.2 委托代建合同当事人基于委托代建合同提起诉讼的，承办律师可建议当事人根据委托代建合同所对应的基础法律关系选择管辖法院。若名为委托代建合同实为合资、合作开发房地产合同或项目转让合同，则不属于建设工程专属管辖的类型，可适用合同纠纷诉讼管辖的一般原则选择管辖法院；但若名为委托代建合同实为建设工程施工合同，可考虑选择适用建设工程专属管辖规定。承办律师代理案件

11、若为劳务分包单位向承包人主张劳务工程费用，属于建设工程分包合同纠纷，则通常选择适用专属管辖规定，向工程所在地人民法院提起诉讼；若因案涉纠纷属于民工提供劳务工作，起诉要求包工头或劳务企业追索报酬或劳动报酬，则属于劳务合同纠纷，参照重庆高院民事诉讼管辖解答第19条规定，当事人可按照一般合同纠纷选择管辖法院。2.4.4 门窗类合同承办律师可建议当事人根据门窗类合同性质选择门窗类合同纠纷的管辖法院。首先，要区分项目是工业建筑工程还是家庭装饰工程，若为家庭装饰工程则不属于建设工程分包合同关系，因此当事人对于家庭装饰所涉及的门窗类合同纠纷可按照一般合同纠纷来选择管辖法院；其次，要有效区分工业建筑工程有关门

12、窗类合同属于建设工程分包合同，还是买卖合同、承揽合同，主要考量合同单价是否包括安装费、是否需要二次深化设计等因素，若需计算安装费或需二次深化设计等，其性质为建设工程分包合同，可适用专属管辖规定向工程所在地人民法院提起诉讼。2.4.5 监理合同承办律师可建议当事人参照重庆高院民事诉讼管辖解答第17条规定,就建设工程监理合同纠纷适用专属管辖，向工程所在地人民法院提起诉讼，但也有部分人民法院认为按照一般合同纠纷来确定管辖法院。2.4.6 以物抵债合同2.4.6.1 债务履行期届满前的以物抵债合同对在债务履行期届满前达成的以物抵债合同，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，承办律师原则上可建议

13、当事人根据原债权债务关系提起诉讼，如原债权债务关系是建设工程施工合同法律关系，承办律师可建议当事人向工程所在地人民法院提起诉讼。2.4.6.2 债务履行期届满后的以物抵债合同承办律师可建议当事人根据债务清偿期届满后以物抵债合同的性质来选择管辖法院。以物抵债合同的性质应以尊重当事人的意思自治为基本原则，约定不明的，承办律师一般可建议当事人主张以物抵债合同为诺成性的新债清偿协议。对于在新债务履行期届满不履行，致使以物抵款协议目的不能实现时，债权人有权请求债务人履行旧债务，即当事人可以建设工程施工合同纠纷向工程所在地人民法院提起诉讼。若债务清偿期届满后，在达成的以物抵债合同中明确约定消灭相应金额的原

14、工程款债务，新债务履行情况与旧债务无直接关联，债权人仅起诉要求债务人履行新债务，则可按照新债务的性质来选择管辖法院。2.5 跨区域的施工合同的管辖承办律师可建议当事人选择跨区域施工合同纠纷的管辖法院，帮助当事人首先厘清发生争议的建设工程所在地行政区划归属，一般可向工程所在地所属的行政区人民法院提起诉讼。但建设工程跨区域施工涉及两个及以上地点均发生争议的，导致两个或两个以上人民法院都有管辖权的，承办律师可建议当事人依据民事诉讼法第36条之规定选择管辖法院。2.6 投标过程中产生的民事纠纷的管辖当事人之间在建设工程施工合同投标过程中产生的主要纠纷为退还投标保证金、要求承担缔约过失责任等，其性质为招

15、标投标买卖合同纠纷，承办律师可主张该纠纷不属于民事诉讼法解释第28条第2款规定专属管辖范围，建议当事人按照一般合同纠纷来选择管辖法院。依据破产法第21条规定，诉讼期间涉及破产企业的建设工程施工合同纠纷不再适用民事诉讼法解释第28条的建设工程施工合同专属管辖的规定，承办律师可建议当事人向受理破产申请的人民法院或其指定的有管辖权的人民法院提起诉讼。但若受理破产债务人破产重整申请或破产清算转重整申请的人民法院在裁定批准债务人的重整计划、债务人破产程序终止后，破产重整企业所涉民事案件实行集中管辖的必要性和合理性已经不存在，原则上不适用上述规定。2.8专门管辖2.8.1 铁路运输法院专门管辖承办律师可建

16、议当事人依据最高院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定第3条规定，与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷，可由铁路运输法院管辖。若以上纠纷发生在重庆地区的，当事人参照重庆高院关于重庆铁路运输法院撤销后并入重庆两江新区人民法院（重庆自由贸易试验区人民法院）调整相关案件管辖的公告第1项规定，自2023年5月5日起，原重庆铁路运输法院受理的铁路专门管辖案件由重庆两江新区人民法院（重庆自由贸易试验区人民法院）受理。2.8.2 海事法院专门管辖承办律师可建议当事人依据民事诉讼法第34条、海事诉讼特别程序法第7条、最高院关于海事法院受理案件范围的规定第55条的规定,涉及到海洋、通海可航水域工程建设（含水下疏浚、围海造地