银行法律规避型理论基础.docx

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1、如果本篇文档对您有所帮助，还希望能够给予支持与鼓励!微信扫一扫，您将赞助网站建设。您的鼓励，是我们最大的动力！银行法律规避型理论基础一、法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础“创新”(Innovation)这一概念，最早是美籍奥地利经济学家熊彼特(Joseph?Alois?Schumpeter,18831950)于1912年出版经济发展理论(theTheoryofEconomicDevelopment)一书中首先提出。熊彼特观点，所谓创新，就是建立一种新生产函数，即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动，“新组合”包涵以下内容：引进新产品；引用新技术；

2、开辟新市场；控制原材料供应新来源；实现企业的新组合。熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念，创新是经济发展的过程，也是经济发展的原因，更是经济发展的本质。上述创新理论，在上世纪50年代引起广泛的重视，并首先应用于工业领域，技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮，促使传统金融业发生深刻变革，金融创新(FinancialInnovation)的概念应运而生，面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品，西方学者从不同角度探求金融创新原始动力，形成诸学派的创新诱因理论，而西尔柏(W?1.?Silber)的约束诱导金融创新

3、理论、希克斯(J?R?Hicks)和涅汉斯(J?NiehanS)的交易成本创新理论、戴维斯(S?DaVieS)和塞拉(R?Sina)的制度学派创新理论以及凯恩(E?J?Kane)的规避型创新理论影响较大。上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性，凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手,规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收,阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强，因为需求增长会促进货币供给，

4、扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成，但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“管制辩证法”(RegulationDialectic)。法律学者对“法律规避”问题，基于不同的法系理念而持有不一致的态度，普通法系赋予规避者较大的自由空间，“非法律明文禁止的都是允许的”，因此英、美等国是金融创新的主要策源地；相反，大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨，而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈，所谓“欺诈使一切归于无效

5、”，对之持否定观点。在我国“依法治国，建立社会主义法治国家”的渐成共识下，法律规避问题似乎不合适宜，仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突，以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度给予肯定性的论证，笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性：(-)法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价，因为法律利弊可视为一枚铜板的两面，所谓“有光的地方，就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷：守成倾向，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系；法律规范框架中固有的刚性因素，法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难；规范的控制和约束的扩张性。宽容对待法律规避创新是矫正

6、法律自身负面影响有效途径之一:例如，法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一；法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应，获取适己所需自由空间；法律规避型创新是对法律控制的反作用，法律的约束限制愈大，个体进行法律规避创新的动机也愈强，总之法律不能尽善尽美的客观存在，是规避型创新存在的合理依据之一。(二)法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方，它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公共产品、外部性、信息偏在等市场失灵，然而管制固化形成特定利

7、益集团，也不可避免引致管制失灵，既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等，而规避监管则可以打破旧利益分配格局，从而抛弃原管制不合理部分，继承其合理成分，增添新内容产生新管制，再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域，我国金融监管内容强调合规性，即金融业务经营是否符合政策和法律法规，但在金融市场逐渐开放，金融业务日趋复杂，竞争日趋激烈的形势下，势必向风险性监管转变，即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内，确认经营风险所在，并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境，也将与之相适应的不断完善。（三）法律规避型创新提升银行业的

8、经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括，但随着社会主义市场经济改革深入，证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战，这也与世界金融业发展趋势是相符的，商业银行只有不断发展新业务，开辟新增长点，才能立于不败，其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新，我国商业银行法第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束，商业银行应以市场为中心，在经济利益内在驱动下，在竞争中求得生存发展，以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调，帐外经营，变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新，不突破法律秩序性要求是其底线，实现商业银行

9、在法律框架下利润最大化追求是其内容。二、美国银行业的法律规避型创新实践美国银行业在世界金融体系中占据重要地位，在过去四十余年的竞争中，进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新，其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用，因此针对美国若干案例的剖析，可加深对法律规避型创新的认识与理解。美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期(19291933)为分水岭，尽管1864年国民银行法(TheNationaIBankACt)以及1913年联邦储备法(TheFederalReserveAct)授予了联邦政府一定的监管职责，但截至20年代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制，因此不存

10、在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌，并引出全球范围的多米诺骨牌效应，至1933年美国已有9000家银行破产，整个金融业瘫痪。检讨经验教训I,人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责，于是以1933银行法(TheBankActOf1933)为代表限制银行经营法律相继出台，到70年代构成全面监管法律体系，相应地法律规避型创新随之出现，形成金融自由化的浪潮，80年代后至今美国顺应潮流又放松监管，笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析：(-)对利率限制的规避型创新。1933银行法授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限，并规定商业银行不准

11、对活期存款支付利息，其后联邦储备系统Q条例(RegUIationQ)进一步予以明确，1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构，1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。由于1933-1978年间利率较低，存款人的机会成本小，银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升，以致商业银行和储蓄机构存款大量流失，即“脱媒”(disintermediation)。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金(MoneyMarketMutualFunds,MMMFs),引发银行业危机，为了争取存款，存款机构创设种种规避管制的

12、方法：例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据(COmmerCialPaper,CP)；商业银行发行具有固定期限和一定利率，并且可以在二级市场流通的存款证(CertificatefDeposit,CDs)；储蓄机构开发一种创新工具可转让支付命令(theNegotiableOrderofWithdraw,NOW)帐户以及类似的超级可转让支付命令(SUPerNOWS)；存款机构在电话转帐服务基础上开办将活期帐户与储蓄帐户相结和的，针对个人的自动转帐帐户(AutomaticTransferServiceAccount,AtS)与针对工商企业的SweepAccount;此外与MMMFs性质类似并与

13、其直接竞争的货币市场存款帐户(MoneyMarketDepositAccount,MMDAs)等,大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变，1980年国会通过对存款机构放宽管制与货币控制法，从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制，1986年3月存款利率的最高限制解除。(二)对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识，1933银行法第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则，规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构，商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外，不能经营长期的证券投资，不得

14、代理证券发行、包销、分销和经纪等业务，这些条款被单独称为格拉斯一斯蒂格尔法或称“格拉斯一一斯蒂格尔墙”(Glass-SteggallWall)o70年代开始，人们开始对银证分业经营进行反思，认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议，而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显著影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战，促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制，进行证券、保险、信托和银行的交叉经营，其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFS进入商业银行业务领域的金融工具创新，也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司，它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或

15、控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响，根据银行持股公司法银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司，如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行，但实际上持股公司是由银行建立，并受银行操纵的一种组织，仅为满足格拉斯一斯蒂格尔法规定的设立“防火墙”(Firewall),规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式，几乎所有大银行都归属银行持股公司，格拉斯一一斯蒂格尔墙摇摇欲坠，1999年国会通过金融现代化法案结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。(三)规避银行业务地域限制的创新。1927年麦克菲登法(MCf

16、addenACt)限制银行跨行设立分支机构，形成美国特色的单一银行制，其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔?希莱思所说：“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒，虽然我们有最大的金融经济，但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制,形成多种金融创新，最有趣的是围绕自动柜员机(ATM)以及销售终端(POS)的法律争议，货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是麦克菲登法第36条下的分支机构。于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构，增强银行竞争力，也削弱了限制设立分支机构的法律效果，并且利用1956年、1966年银行持股法对银行的定义，设立多种经营形式的机构，例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人代理等打破跨行设立分支机构，80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制